A Constituição de 1988 e a redemocratização do Brasil marcaram profundamente a atuação do Judiciário. Nossa Constituição assegura diversos direitos sociais e evidencia o dever que o Estado tem de atuar positivamente para efetivá-los. Há vários dispositivos constitucionais que evidenciam a proteção dos direitos sociais, como o artigo 196. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” Como podemos ver diante do próprio texto constitucional o direito à saúde não se concentra apenas no cuidado das pessoas doentes e sim em todo o mecanismo de prevenção e tratamento.
Conforme a classificação de José Afonso da Silva sobre a eficácia das normas constitucionais pode-se averiguar que, em tese, os direitos fundamentais seriam normas de eficácia limitada, ou seja, sem aplicação imediata. Seria a efetividade desses direitos remetida à atuação dos poderes Executivo e Legislativo. No entanto, o que de fato ocorre é que em parte há a omissão desses poderes quanto a esta função.
É nesse contexto que surgem novas demandas ao poder judiciário, principalmente no que tange o direito a saúde. Ocorre o que muitos autores chamam de judicialização da saúde ou ativismo judicial. Esses termos parecem, à primeira vista, serem sinônimos, porém há diferença entre eles. Segundo Luís Roberto Barroso a judicialização é uma consequência natural do constitucionalismo. Nossa constituição consagra diversos direitos que muitas vezes são demandados nas diversas esferas judiciais. Quando o judiciário é chamado a resolver determinado conflito não pode se esquivar decidindo com base nas determinações legais e constitucionais. Quando utiliza-se da interpretação estrita destas ocorre a judicialização.
O ativismo judicial seria revestido de uma aplicação extensiva dos direitos constitucionais. É quando o judiciário sai do convencional e interpreta a constituição de forma ativa, expandindo seus significados. No Brasil já existiram diversos casos em que o próprio STF como intérprete superior da Constituição agiu de forma ativista. Isso ocorre quando é chamado a resolver questões resultantes, principalmente, de omissões do legislador.
Quando o judiciário é chamado para resolver demandas de direito à saúde, por exemplo, quando um cidadão com uma doença crônica pede a condenação do Município, Estado ou União, a pagar as custas de seu tratamento, estamos diante de qual fenômeno? Judicialização ou ativismo? A posição dos autores é diversa. Acredito que a resposta a esta pergunta está na visão de como é aplicado o direito social correspondente, se de forma direta como consta na constituição, ou se de forma expansiva.
Os artigos 196 a 200 da Constituição de 1988 tratam da saúde. Neles podemos observar que a saúde é tida como direito de todos e um dever do Estado, que deverá cumpri-lo através de políticas públicas. Algumas atribuições sobre arrecadação são citadas, mas a maioria dos assuntos é delegada a leis complementares.
Observando o que acontece não só no STF, mas também nas justiças federais e estaduais constata-se que há inúmeras decisões que condenam tanto estados quanto municípios e até mesmo a união a pagar as custas de tratamentos muitas vezes experimentais e não elencados pelo Ministério da Saúde e Secretarias de Saúde. Um exemplo recente e extremamente oneroso para o estado é o caso da menina Sofia que teve seu transplante multivisceral de órgãos pago pela união num tratamento milionário e experimental feito nos EUA por um dos únicos médicos especialistas do mundo.
Acredito que o caso acima citado trata-se da manifestação do ativismo judicial, já que é resultado de uma interpretação expansiva do direito a saúde. Alem disso é importante ressaltar que no caso da saúde especificamente o ativismo judicial é prejudicial à democracia como um todo, ao passo que foge da reserva do possível, ou seja, o limite do que podemos exigir do Estado, utilizando de recursos coletivos em casos isolados. Até mesmo podemos dizer que essa prática que ocorre nos tribunais cria uma nova saída à saúde pública, na qual são atendidos aqueles que demandam seus direitos judicialmente, enquanto os demais continuam nas filas do SUS.
Seguindo a distinção feita por Luiz Roberto Barroso, no caso de a demanda ser, por exemplo, de medicamentos necessários a algum tratamento, sendo estes encontrados no rol do Ministério da Saúde e com o uso devidamente aprovado pelas autoridades competentes acredito que estaríamos tratando de judicialização da saúde e não mais de ativismo. Há uma interpretação da constituição de forma extensiva, mas que não inova de forma ativa, e sim oferece resposta a uma demanda padrão, com o rol de tratamentos pré-estabelecidos e, portanto de onerosidade suportável pelo Estado.
Como dito anteriormente, vários tribunais estaduais e federais vem decidindo sobre as demandas de direito a saúde. Com o intuito de orientar tais decisões o STF organizou uma Audiência Pública em 2009 para discutir a questão e a partir dela o CNJ editou a Recomendação nº 31 de 2010 que traçou algumas diretrizes aos magistrados para a resolução das demandas envolvendo direito a saúde. Também foi publicada a resolução nº 107 do CNJ que instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para examinar as decisões tomadas nesse mesmo âmbito. Essas medidas ajudaram a limitar o número de decisões favoráveis incorretas. Agora os juízes tendem a ser mais criteriosos, contando com perícias médicas e consulta prévia a administração sobre os insumos requisitados.
Enfim, o tema é delicado e controvertido, mas vem evoluindo conforme é discutido e algumas diretrizes são traçadas, como a resolução e a recomendação do CNJ citadas. Essa orientação é extremamente importante para que as decisões sejam padronizadas e sigam os mesmos critérios, fazendo com que alcance maior efetividade e justiça social.
Referências
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.
SILVA, Queops de Lourdes Barreto. A aplicabilidade imediata e a eficácia dos direitos fundamentais sociais
PESSOA, Eudes André. A Constituição Federal e os Direitos Sociais Básicos ao Cidadão Brasileiro
DO VALLE, Gustavo Henrique Moreira. Judicialização da saúde.
FOGAÇA, Vitor Hugo Bueno. As diversas portas do SUS: aspectos atuais da judicialização do direito á saúde no Brasil.
WANG, Daniel. Tribunais como decisores de políticas de saúde.
Resolução Nº 107 de 06/04/2010 do CNJ
Portaria nº 40 de 2010 do CNJ