Resumo
A publicidade é essencial à economia moderna e sua regulamentação se faz necessária. Quando de seu surgimento a publicidade se fazia tête-à-tête pois vendedores e compradores eram velhos conhecidos. A Industrialização trouxe a massificação do consumo o que implica despersonalização do mercado, ou seja, compradores e vendedores tornaram-se desconhecidos. A publicidade perde o caráter individualista e passa a ser endereçada à coletividade. A relação de confiança não mais acompanha a relação de consumo como nos tempos pré-industrial. O consumidor, sujeito mais fraco na relação de consumo, não recebendo tutela necessária do Estado, carrega o ônus da publicidade que foge aos padrões éticos, a publicidade ilícita. Este trabalho apresenta mudança de paradigmas na relação negocial colocando o consumidor como centro das atenções do direito. Aborda a publicidade enganosa e abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor e retrata uma nova realidade jurisprudencial e doutrinária sobre o assunto.
Palavras Chave: Publicidade, regulamentação, massificação, relação de confiança, consumidor, publicidade enganosa, publicidade abusiva.
Introdução
A relação de consumo na sociedade pré-industrial, onde se produzia de forma manufaturada e por isso em baixa escala, não exigia esforço excessivo do fabricante para a colocação de produtos no mercado. Vendedor e comprador se conheciam e a relação de confiança prevalecia nas relações de consumo
O século XIX é um marco de profundas mudanças sociais e econômicas que sucederam a revolução industrial. A publicidade surgiu como um fenômeno econômico e social em meados daquele século e era basicamente uma comunicação informativa entre vendedor e comprador e, sendo a relação entre eles fundada no conhecimento pessoal e na confiança (como na sociedade pré-industrial), ela refletia o conceito de seriedade e honestidade de que desfrutava o vendedor e assumia um caráter de garantia de qualidade da mercadoria e conveniência de sua aquisição.
Devido à produção em série, decorrência da revolução industrial, o consumo, um fenômeno universal, tornou-se massificado, ou seja, as relações de mercado se despersonalizaram, a produção que era destinada a um indivíduo em especial estendeu-se a toda a coletividade. Mudanças de comportamento nas relações de consumo houve em grande escala. Por conseguinte a publicidade tornou-se destinada à massa de consumidores e, sendo as ofertas veiculadas simultaneamente para milhões de pessoas, passou a ter nova função, hoje inserida explícita ou tacitamente em grande parte dos conceitos de publicidade e descrita por Marcelo Kokke (2001, p.90) da seguinte maneira: "A finalidade da publicidade é exercer uma influência sobre os consumidores, direcionando sua opção de consumo para determinado produto ou determinada marca".
Segundo o publicitário Caio A. Domingues, a publicidade, na concepção mercadológica, é uma arte com laivos de técnica, um braço estendido da argumentação de vendas; sujeita a mais limitações do que imaginam os leigos e aqueles que a conhecem superficialmente; é notícia de caráter comercial que pode ter uma variedade de objetivos, entre os quais o mais comum é estimular o consumidor potencial a procurar um produto ou serviço com a intenção de adquiri-lo; é alvo freqüente de muita crítica quando usa de apelos emocionais; não representa perigo à sociedade porque não a conduz, ao contrário, é conduzida pela sociedade.
Todavia não é esta a visão jurídica da publicidade. A doutrina jurídica faz sérias e importantes observações sobre a mensagem publicitária, especialmente quanto à mensagem perniciosa, sempre considerando a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor. Desta feita, para o direito, a publicidade conduz a sociedade, ou seja, ela tem o poder de mudar hábitos e costumes, gerar expectativas, acelerar o consumo e aumentar as diferenças entre as classes sociais. A publicidade dita o que deve ser produzido para o consumo. Este é o perigo, o consumo desenfreado gera violência entre as classes sociais. Todos querem consumir mas nem todos têm condições financeiras para tal.
Certo é que, sendo a publicidade um dos mais eficazes instrumentos de circulação de bens de consumo, portanto, poderosa em favor do capitalismo, o consumidor, considerado a parte mais fraca na relação negocial, carecia de uma proteção mais efetiva do Estado quando, por influência dela, se sentisse prejudicado.
Esta proteção é uma tendência que se percebe mundo afora7 e 8, como se destaca no artigo "Control de la Publicidad Y Comercializacion" do ilustre professor Atílio Aníbal Alterini (DC:12,12) que cita Ghestin nas seguintes palavras:
"La noción de consumidor ha tomado entidad, sobre todo en los últimos cuarenta años, y la idea de su protección, generalizada en el Derecho moderno, es derivada de una concreta ‘ratio legis’: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales, que tienen una superioridad considerable en las relaciones contractuales, en especial en las que se enlazan entre los productores y distribuidores, de una parte, y los consumidores de la otra".
E complementa, usando agora as palavras de Barrera Graf:
"asi como ayer se protegió con las normas del Derecho laboral a los trabajadores contra los excesos de los patrones, hoy se tiende a proteger a los consumidores en contra de empresarios que ponen en circulación mercaderías defectuosas, las que por distintos medios de publicidad y propaganda imponen a aquéllos".
Conforme Maria Elizabete V. Lopes (DC:1,158/9-1993) & Antônio Herman de V. Benjamin (DC:9,49-1994) apud CHAISE, 2001,28, é pacífica a necessidade de um controle estatal das práticas publicitárias, sendo que a Diretiva da Comunidade Econômica Européia n. 84/450 repudia o modelo exclusivamente auto-regulamentar e sugere que os Estados-Membros estipulem meios adequados e eficazes para o controle da publicidade enganosa.
A intenção do presente estudo é, precisamente, distinguir a publicidade ilícita (aquela que se afasta dos padrões éticos, infringe normas legais e por isso, carece de uma atenção especial do direito) da publicidade licita, à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Não existe uma pretensão, todavia, de deflagrar guerra contra toda a publicidade.
Dado a relevância e extensão do assunto, a exposição de alguns tópicos será sucinta, apenas com o intuito de dar compreensão ao tema proposto.
Apresenta-se este trabalho em seis capítulos sendo o capítulo 6 destinado a relatar aspectos jurisprudenciais favoráveis aos consumidores que, acredito, subsidiarão o leitor, especialmente o acadêmico de direito.
No capítulo 1 é feito um esclarecimento sobre a publicidade e sua importância na economia moderna seguido por alguns conceitos de publicidade. Depois se apresenta uma distinção entre publicidade institucional e a publicidade promocional.
No capítulo 2 é feita uma breve exposição da regulamentação da publicidade. Os sistemas de regulamentação (privado, estatal e misto) foram abordados, também de forma sucinta para, em seguida, se analisar a publicidade em face da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor.
O capitulo 3 é dedicado aos destinatários da mensagem publicitária, o consumidor. Lá estão transcritos alguns conceitos e ainda há um esboço sobre o consumidor equiparado. A hipossuficiência e a Vulnerabilidade também são destacadas neste capítulo.
O capítulo 4 trata dos princípios do Código de Defesa do Consumidor que regulamentam a publicidade. São elencados sete princípios.
O capítulo 5 constitui o ponto principal deste trabalho. A atividade publicitária, uma das ferramentas do marketing, é essencial à economia nos dias de hoje. Entretanto, não se pode conviver com a astúcia do fornecedor que, a todo o custo, deseja impor o seu produto ou serviço aos consumidores. Criar necessidades artificiais para consumidores potenciais pode insuflar atos de desvio de conduta gerando aumento da criminalidade uma vez que o consumidor, não possuindo condições econômico-financeiras para consumi-los, se sente de fato compelido ao consumo de bens ou serviços supérfluos e sobrevalorizados. O capítulo se inicia com a abordagem dos tipos publicidade ilícita para, em seguida, focalizar a publicidade enganosa e a publicidade abusiva à luz do artigo 37 do CDC.
1 Publicidade
O surgimento da publicidade, conforme já mencionado, ocorreu em meados do séc. XIX, portanto, após o início da revolução industrial. A publicidade era considerada mero convite à oferta (invitatio ad offerendum), o que significa dizer, ela não vinculava o fornecedor pois, para a concretização do negócio o consumidor, atraído pela publicidade, deveria comparecer ao estabelecimento e apresentar uma oferta, que seria ou não aceita pelo fornecedor.(Rodycz, 1994, p. 61 apud Chaise, 2001, p.2)
É comum, não só nos grandes centros se deparar, em quase toda esquina, com grandes cartazes, chamados de outdoors, que transmitem as mais variadas mensagens. Não raro, ao se folhear um jornal ou revista encontra-se vários espaços não destinados a notícias, ou seja, espaços reservados a informações sugerindo algo que tende a satisfazer um desejo nosso. As emissoras de televisão e de rádio reservam entre suas programações os intervalos destinados aos comerciais. Ao se acessar um site na internet, antes mesmo que a comunicação se complete, freqüentemente se vê aparecer ‘janelas’ com informações sugestivas sobre produtos ou serviços que conectam o usuário a um fornecedor.
No parágrafo anterior se faz referência à publicidade, não como mero convite à oferta mas como parte integrante da oferta1; embora, para muitos autores e profissionais da área publicitária2 a referência seria à propaganda.
Wilson Carlos Rodycz no artigo "O Controle da Publicidade" apresenta, de maneira singela e objetiva, a diferença entre os vocábulos:
"embora na linguagem vulgar e comercial, e mesmo legal, sejam utilizadas indiferentemente, as palavras publicidade e propaganda têm significação própria. Publicidade é sempre de natureza comercial. Já a propaganda tem natureza ideológica e não comercial". (DC:8, p.59).
Neste sentido Valéria Facão enuncia3 "que a diferença essencial entre publicidade e propaganda são os objetivos"; e descreve os objetivos:
"Quanto aos objetivos, a propaganda visa a influenciar ou modificar a opinião alheia a respeito de determinada ideologia; a publicidade, a captar a atenção do público para o consumo de determinados bens ou para a utilização de certos serviços"
Valéria C.P.Furlan afirma que os termos publicidade e propaganda são utilizados como sinônimos em alguns países da América Latina, inclusive o Brasil4; faz menção à Lei 4.680/65, conhecida como Lei da Propaganda e lembra que, em algumas passagens, o Código de Defesa do Consumidor utiliza a expressão contrapropaganda, ao invés de empregar o termo contrapublicidade.
Apesar de o legislador ter adotado tal expressão em algumas passagens, a distinção entre publicidade e propaganda foi, em certa medida, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor5 que no geral valeu-se do conceito de publicidade.
1.1 A Importância da Publicidade
"A importância da publicidade só pode ser adequadamente avaliada pela ótica da massificação da produção e do consumo".(Pasqualotto, 1997,p.78).
A massificação da produção é decorrência da revolução industrial. A partir do momento em que os produtos começaram a ser fabricados em série o mercado consumidor também se tornou massificado pois, "produção em grande escala pressupõe o consumo em escala idêntica, e isto transforma o consumidor num ser anônimo, inidentificado".6 Em outras palavras o mercado se despersonalizou, perdeu a individualidade; vendedores e compradores tornaram-se desconhecidos e a publicidade, antes, de caráter individualista, passou a ser endereçada à coletividade com a finalidade de colocar no mercado toda a produção.
Com uma frase de Eugênio Malanga se sintetiza o quanto é a publicidade importante para a economia moderna, que dela depende sobremaneira: "produção em massa para venda em massa, hoje, sem publicidade é impossível".
A publicidade vem cumprindo a sua finalidade de exercer influência sobre os consumidores induzindo-os a consumir um determinado produto ou utilizar um serviço. Porém, sendo o consumidor um ser vulnerável e inidentificado, portanto, de condição sócio-econômica desconhecida do anunciante, a publicidade pode provocar efeitos perversos vendendo indistintamente a quem não possa comprá-los.
Valéria Falcão (2001, p.25) assinala que a publicidade, como fenômeno social contemporâneo, não pode ser rechaçada ou proibida, mas deve ser controlada, regrada, para que se estimule o consumo de bens e serviços sem abusos, de forma sadia. Portanto, a publicidade, de grande importância para a economia moderna, não é menos importante para o direito, ou seja, ela não deve ser tratada ingenuamente.
1.2. Conceitos de Publicidade
Antônio H. V. e Benjamim, um dos assessores que mais colaborou para a elaboração do Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC, responsável por comentar o Capítulo V "Das Práticas Comerciais" no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto – não apresenta conceito próprio da publicidade e, em seus comentários ele se refere constantemente ao marketing como espécie do gênero "práticas comerciais" e de cuja espécie a publicidade é um dos elementos mais importantes. (Grinover et al, 2001, p.215-226).
Segundo Adalberto Pasqualotto (1997, p.23) o fato de o Código de Defesa do Consumidor não apresentar um conceito claro de publicidade (deve ser este o motivo de Benjamin não tê-la conceituado) implica ausência de qualquer limitação, aspecto que se mostra positivo em vista da grande abrangência da publicidade no Brasil.
Por considerar que o leigo, de uma maneira geral, tende a acreditar que marketing e publicidade se encerram no mesmo significado, torna-se interessante apresentar, primeiramente, um conceito de marketing.
"Marketing é a execução por uma empresa de todas as atividades necessárias para criar, promover e distribuir produtos que estejam de acordo com a demanda atual e potencial e com a sua capacidade de produção" (Sant’Anna, 1977 p.252 apud Furlan, DC: 10, P.106).
Segundo o mesmo autor, "o moderno conceito de Marketing envolve, portanto, um conjunto de atividades comerciais relacionadas com a movimentação de mercadorias e serviços desde a sua produção física até seu consumo final".
Para Rodycz (DC:8, p. 58) o marketing empresarial acompanha o produto desde o seu nascedouro, antes do seu nascimento, até a realização da venda e também durante o (sic) pós-venda.
Desta feita, o marketing vai além da publicidade ou, a publicidade está contida no marketing.
1.2.1 O conceito mercadológico de publicidade
Segundo o publicitário Caio A. Domingues (DC:4, p.193), os conceitos básicos de publicidade são apenas sete. Lendo-os na seqüência apresentada tem-se a impressão de que um complementa o outro e, se a leitura é feita desconsiderando a enumeração, tem-se um conceito completo. Entretanto, o conceito adotado pelo art. 8º. do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária- CBAP, do qual foi relator, não foi por ele mencionado. De acordo com aquele artigo publicidade é "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens ou serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias".
Outros conceitos, conforme os publicitários.
"Toda e qualquer forma paga de apresentação e promoção não-pessoal de idéias, produtos ou serviços, levada a efeito por um patrocinador identificado". (Manzo, l971, p.88 apud Pasqualotto, 1997, p. 19)
"Qualquer mensagem (texto, anúncio, cartaz, etc.) com caráter publicitário" (Barreto, 1981, p. 27 apud Pasqualotto, 1997, p. 19)
1.2.2.O conceito jurídico de publicidade
Conforme Dorothy Cohen (1986, p. 49 apud Grinover et al, p.268), citada por Benjamin, a publicidade é conceituada da seguinte maneira:
"(...) publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas dos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico."
Para Cláudia Lima Marques "publicidade é toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado" 8
A publicidade é assim conceituada por Carlos Alberto Bittar "arte e técnica de elaborar mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestação e de veiculação, fazer chegar aos consumidores determinados produtos ou serviços, despertando neles o desejo de adquiri-los ou deles dispor".9
Honório Carlos Bando Casado entende a publicidade como "o conjunto de técnicas e meios de comunicação dirigidos a captar a atenção do público ao consumo de determinados bens ou à utilização de certos serviços".10
Adalberto Pasqualotto (1997, p. 25-27), em meio a uma bela exposição sobre os elementos integrativos e objetos excluídos do conceito de publicidade, apresenta um conceito mais abrangente de publicidade, de sua autoria, e em seguida dele extrai dois elementos nucleares (que se entende estarem presentes nos demais conceitos jurídicos aqui apresentados, de maneira implícita ou explícita), e que merecem ser transcritos. É o que se faz a seguir, eis o conceito e os elementos nucleares:
Publicidade é "toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa".
Quanto aos elementos nucleares, são eles:
1.finalidade de influenciar o público;
2.o favorecimento, direto ou indireto de produtos ou serviços.
Pelo exposto é possível se concluir que, para a informação se configurar como publicidade é necessário estarem presentes o objetivo comercial (favorecimento direto ou indireto de produtos ou serviços) e o incentivo ao consumidor (finalidade de influenciar o público) para a compra de produtos ou utilização de serviços.
1.3. Publicidade Institucional e Publicidade Promocional
Nem toda mensagem publicitária almeja a colocação de produtos ou serviços no mercado consumidor. Há momentos em que o anunciante necessita melhorar seu conceito junto à opinião pública com o intuito de reverter uma situação desfavorável, há outros em que ele busca revelar ao público uma faceta desconhecida11. Eis a publicidade institucional, a que não tem como finalidade ofertar produtos ao mercado consumidor. Não é seu objetivo principal a venda de produtos ou serviços. Entretanto, em longo prazo este objetivo tende a se concretizar pois, ao institucionalizar a marca, produtos ou serviços serão beneficiados, inclusive aqueles que ainda estão por vir.
Para Valéria Falcão (2001, p.13) "publicidade institucional é aquela que se destina a institucionalizar a marca. Aqui não existe a preocupação com a venda do produto em si; o que se anuncia é a própria empresa, e não o produto".12
De outro modo, a publicidade promocional, aquela conceituada no subitem 1.2.2 supra (exceto o conceito oferecido por Adalberto Pasqualotto que, sendo mais abrangente, incorpora também a publicidade institucional), ou seja, a publicidade destinada a ofertar produtos ou serviços tem objetivo imediato: vender.13 e 14
"Anúncios institucionais ou promocionais, todavia, são espécies do mesmo gênero. Ambos são igualmente publicidade. Têm a mesma natureza; por conseguinte, devem obedecer aos mesmos princípios".15