APRESENTAÇÃO
Diante do interesse em estudar as mudanças ocorridas na sociedade quanto ao meio jurídico, este projeto visa expor a necessidade de atualização no ordenamento jurídico e demonstrar o paradoxo ente a ausência de lei e a criação de jurisprudência no âmbito jurídico.
Assim, para melhor compreender o objeto deste trabalho serão utilizados conceitos e análises feita por autores conhecedores do assunto, como também pesquisas que aborda a corrente da jurisprudência de interesses que se consolidou na teoria germânica na primeira metade do século XX e as influências que ela tráz para atualidade.
JUSTIFICATIVA
Inicialmente podemos destacar que a segurança jurídica depende da aplicação do Direito, pois a mesma está vinculada ao valor de justiça de cada sociedade e diante das constantes transformações ocorridas na mesma nos deparamos com a ausência de leis, a qual deveria se adequar as necessidades coletivas em função destas transformações.
O legislador deve procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das leis na tentativa de resguardar o direito indispensável dos cidadãos. A lei deverá representar a vontade social, devendo o seu aplicador, através do processo hermenêutico, tentar melhor subsimir a norma ao fato concreto na busca de justiça social. Ela presará pelas decisões colegiadas mais certas que as individuais, de certa forma podemos afirmar que a jurisprudência possui uma função reveladora no Direito que é proferir decisões reiteradas sobre as lides, vindo auxiliar o processo sentencial, complementando o sistema objetivo.
A temática se delineará na perspectiva de identificar os interesses originais que motivaram a criação de uma norma, levando soluções e adequando aquelas que não mais correspondem aos valores que a própria norma visava a garantir. Como a forma de garantir adequadamente um interesse pode ser modificada com o tempo, é preciso corrigir as idéias apuradas historicamente e reelaborar constantemente os conteúdos das normas, com o objetivo de adequá-las às novas realidades sociais, podemos assim dizer que os anseios sociais influenciam diretamente às mudanças no ordenamento juridico. Evidencia-se, assim, que, mesmo nesses casos, o que essa concepção defende não é propriamente uma investigação sociológica autônoma, mas a admissão de elementos sociológicos que possam servir como base para que se ofereça proteção adequada aos interesses que a própria norma visava a proteger.
Dentre os diversos âmbitos da segurança jurídica, extrai-se principalmente aqueles voltados à Jurisprudência de interesses. Nesse escopo a Jurisprudência é a satisfação de necessidades da vida, de desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. São esses desejos e aspirações que chamamos interesses quanto a Jurisprudência dos interesses caracteriza-se pela preocupação de nunca perder de vista esse escopo nas várias operações a que tem de proceder e na elaboração dos conceitos.
Jurisprudência dos interesses foi um passo decisivo na construção das teorias jurídicas que explicitamente tentavam equilibrar os ideais de segurança e de justiça e que vieram a se impor como as concepções hermenêuticas dominantes no senso comum dos juristas, espaço que ocupam até os dias de hoje, mas no decorrer do projeto abordaremos mais sobre este assunto, pois é de suma importância para a pesquisa e para a compreensão social, onde indica a necessidade de uma investigação sobre os fins sociais que a lei visa a proteger e de uma atualização histórica que adapte a interpretação da norma às exigências sociais do momento de sua aplicação.
A escolha da temática é de extrema relevância não só acadêmica, mas também social, de forma a ensejar a necessidade primeira de se realizar tal estudo, posto ser um momento importante devido mesmo a própria situação atual do nosso sistema jurídico.
OBJETIVOS
Objetivo Geral
Estabelecer uma discussão dialética acerca da proteção que o menor de idade possui na legislação, para assim demonstrar o paradoxo entre as leis e sua eficácia no linear da justiça e no meio social.
Objetivo Específico
Analisar a legislação como fator propulsor para a proteção referente ao trabalho do menor no âmbito social e jurídico;
Evidenciar a relevância da segurança jurídica na criação da jurisprudência como necessidade social;
Estabelecer a relação íntima entre a jurisprudência, a segurança jurídica e o dinamismo social;
Demonstrar que a jurisprudência é instrumento basilar na concretude da justiça frente a ausência de lei, funcionando como elemento afirmativo da segurança jurídica e como produto dinâmico social e jurídico.
METODOLOGIA
A Metodologia constitui uma parte importante do artigo e consiste em descrever as etapas necessárias para o desenvolvimento do trabalho.
O tipo de pesquisa a ser utilizado será a bibliográfica, pois é fundamental em todo trabalho, que influenciará todas as etapas do presente artigo, na medida em que der o embasamento teórico em que se baseará o trabalho. É a melhor fonte de localização e consulta de diversas informações e pensamentos para coletar dados gerais ou específicos a respeito do tema escolhido.
Neste caso trata-se da análise sobre a jurisprudência e a sua relação frente a segurança jurídica que nos remete a uma visão social e normativa das múltiplas situações em que a jurisprudência é o instrumento basilar para o dinamismo social e jurídico. E para obtermos resultados mais precisos, usaremos como alicerce do nosso estudo, obras que especificam e detalham suas possibilidades dentro deste campo, trazendo com mais clareza a realidade dos direitos que os envolvem.
No sentido de se chegar ao conhecimento específico dessa área utilizaremos de matérias que estabelecerão significados e possibilidades no ramo da segurança jurídica, com detalhes que esclarecerão as dúvidas mais frequentes dos que desenvolvem a função, para formular opiniões e conclusões acerca do conteúdo.
Em relação ao método de abordagem será utilizado o dialético, por se tratar de um método de investigação da realidade pelo estudo de sua ação recíproca, da contradição inerente ao fenômeno e da mudança dialética que ocorre na natureza e na sociedade. No caso dessa pesquisa visa estabelecer a relação entre as mudanças ocorridas na sociedade e as consequências causadas no âmbito social e jurídico.
Quanto ao método de procedimento partiremos inicialmente do exploratório, pois nos proporcionará um melhor auxílio à solucionar e/ou aumentar a expectativa em função do problema e busca abordar um tema pouco conhecido, que são as percepções da ausência de lei na sociedade que varia de acordo com as transformações da mesma. Normalmente, após a pesquisa exploratória inicia-se uma pesquisa descritiva, a qual será outro método utilizado nessa pesquisa. O procedimento descritivo, por sua vez, pretende descrever com exatidão os fatos e fenômenos da realidade social.
O procedimento analítico também será utilizado pela justificativa de melhor abranger a investigação de flutuações ou relações identificadas que são inconsistentes com outras informações relevantes ou que diferem significativamente dos valores esperados.
Assim, através dessa pesquisa chegaremos ao nosso objetivo primordial, levando elementos não só aos titulares desse contexto, como também a toda a população que anseia informações relacionadas a necessidade social em relação segurança jurídica.
REFERENCIAL TEÓRICO
O presente trabalho trata sobre a criação de Jurisprudência como fonte do Direito, quando há ausência de lei, com o propósito de garantir a segurança jurídica. Pois a nossa sociedade encontra-se em constante transformação e a necessidade da interdisciplinaridade é sentida a todo momento.
Destacaremos assuntos sobre a jurisprudência de interesses e os principais doutrinadores, como Maria Helena Diniz, Paulo Nader e Miguel Reale.
De inicio abordaremos sobre a jurisprudência de interesses que foi a corrente que melhor representou a tentativa de harmonização entre segurança e justiça, foi a que se consolidou na teoria germânica na primeira metade do século XX. Após a unificação da Alemanha, o positivismo científico da pandectística foi gradualmente cedendo espaço a um positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais elaboradas nas últimas décadas do século XIX. Esse legalismo surge sob profundas críticas, já que as teorias de viés teleológico e sociológico promoveram nessa época uma profunda revisão acerca do sentido do direito e do papel dos juristas.
Sob influência dessas críticas, parte relevante da Jurisprudência alemã tentou encontrar um equilíbrio razoável entre as tendências formalistas tradicionais e as idéias sociológicas então renovadoras, sendo que essa busca de adaptar o normativismo dominante a algumas idéias de cunho teleológico deu origem à Jurisprudência dos interesses. Essa corrente, cujo próprio nome mostra sua contraposição à tradicional Jurisprudência dos conceitos, é uma das mais conhecidas das escolas teleológicas e certamente a que teve maior influência na prática jurídica.
Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no início do século XX e, inspirado pelo finalismo das últimas obras de Jhering, sustentou que a função da atividade judicial era possibilitar a satisfação das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurídica. Segundo o próprio Heck,
“o escopo da Jurisprudência e, em particular, da decisão judicial dos casos concretos, é a satisfação de necessidades da vida, de desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. São esses desejos e aspirações que chamamos interesses e a Jurisprudência dos interesses caracteriza-se pela preocupação de nunca perder de vista esse escopo nas várias operações a que tem de proceder e na elaboração dos conceitos”
Seguindo a trilha aberta por Ihering, essa concepção entendia que as normas jurídicas eram uma resposta social aos conflitos de interesses. Nessa medida, a relação entre interesses e normas era dúplice: por um lado, as normas eram produtos dos interesses sociais e, por outro, elas tinham como objetivo regular os choques existentes entre os vários interesses conflitantes. Com isso, os interesses devem ser vistos tanto como causas quanto como objetos das normas. Esse dúplice aspecto conduz o pensamento jurídico a duas operações que se coordenam.
A primeira, é a de investigar historicamente os interesses que levaram à produção de uma determinada regra jurídica, pois a interpretação dessa norma deverá sempre levar em consideração que o seu objetivo era satisfazer os interesses que a determinaram. Porém, além de causas, os interesses também são objetos de valoração por parte das normas, pois elas ordenam os interesses conflitantes, na tentativa de promover certos valores socialmente relevantes. Para Heck, a finalidade das normas é garantir os interesses que ela julgou mais valiosas e, portanto, a interpretação não se pode limitar à reconstrução histórica dos interesses causais, mas deve promover a realização prática do equilíbrio de interesses que a norma visa a garantir, o que exige um pensamento teleológico.
Como a sociedade encontra-se em constante transformação, uma pesquisa histórica que se limite a identificar os interesses originais que motivaram a criação de uma norma pode levar a soluções que não mais satisfazem os valores que a própria norma visava a garantir.
Como a forma de garantir adequadamente um interesse pode ser modificada com o tempo, é preciso “corrigir as idéias apuradas historicamente” e reelaborar constantemente os conteúdos das normas, com o objetivo de adequá-las às novas realidades sociais. Evidencia-se, assim, que, mesmo nesses casos, o que essa concepção defende não é propriamente uma investigação sociológica autônoma, mas a admissão de elementos sociológicos que possam servir como base para que se ofereça proteção adequada aos interesses que a própria norma visava a proteger.
Percebe-se, então, que a Jurisprudência dos interesses não defendia, como o movimento do direito livre, uma análise do direito espontaneamente criado pela sociedade, pois as suas preocupações sociológicas vinham agregadas a uma forte dimensão legalista.
Portanto, frente a um caso concreto, a jurisprudência dos interesses não remete diretamente à pesquisa sociológica, mas à ponderação de acordo com critérios de avaliação explícita ou implicitamente contidos na lei.
Ao apresentar o direito como instrumento voltado à realização da finalidade de realizar os interesses sociais, essa concepção possibilitou a integração no discurso jurídico de elementos sociais, econômicos, morais e outros, que eram rejeitados pelo positivismo legalista dominante. Essa tentativa de harmonizar o discurso legalista a certos aspectos sociológicos deu origem a uma concepção que não defendia o abandono nem a superação da lei, mas a aplicação do direito positivo dentro de parâmetros socialmente adequados. Com isso, a Jurisprudência dos interesses foi um passo decisivo na construção das teorias jurídicas que explicitamente tentavam equilibrar os ideais de segurança e de justiça e que vieram a se impor como as concepções hermenêuticas dominantes no senso comum dos juristas, espaço que ocupam até os dias de hoje.
Especialmente após a II Guerra Mundial, a Jurisprudência dos interesses tornou-se a teoria dominante na prática jurídica alemã, onde “revolucionou efectivamente a aplicação do direito, pois veio a substituir progressivamente o método de uma subsunção lógico-formal, nos rígidos conceitos legislativos, pelo de um juízo de ponderação de uma complexa situação de facto, bem como de uma avaliação dos interesses em jogo”. Por conta disso, Larenz afirma que ela “deu aos juízes uma consciência sã, tornando frequentemente supérfluas as pseudo-motivações” e facilitando a flexibilização das interpretações no sentido da tomada de decisões socialmente, vinculando o juiz à interpretação da lei, mas também indicando a necessidade de uma investigação sobre os fins sociais que a lei visa a proteger e de uma atualização histórica que adapte a interpretação da norma às exigências sociais do momento de sua aplicação.
Seguindo com a doutrina jurídica atual, que é o conjunto sistemático de teorias sobre o direito elaborado pelos juristas, sendo produto da reflexão e do estudo que os grandes juristas desenvolvem sobre o direito. Assim como ocorre com a jurisprudência, a doutrina é dinâmica e em muitas situações, permite enfoque plural.
A doutrinadora Maria Helena Diniz, de inicio afirma que,
“A norma jurídica é um fenômeno que possui consistência real e fática, é um produto humano que tendem a realizar certos valores como a ordem, segurança, justiça etc. é uma norma de conduta posta pelo governo da sociedade, a fim de regular o comportamento humano social, dirigindo-se a realização da justiça. Pode ela ter qualquer conteúdo, pode contradizer os fatos, pode ser tida como injusta em determinado momento histórico”.
Seguindo com sua doutrina, a importância normativa da jurisprudência é a criação de súmulas que se revestem no enunciado que se resume uma tendência sobre determinada matéria, decidida, contínua e reiteradamente pelo tribunal, constitui uma forma de expressão jurídica, por dar certeza a certa maneira de decidir. Assim é que o judiciário, sendo representado primordialmente pelo Supremo Tribunal Federal, possui uma função jurídica-política, que se traduz no momento em que são sumuladas as matérias de maior interesse para o ordenamento jurídico.
Segundo Paulo Nader a jurisprudência se forma não apenas quando há lacunas na lei ou quando esta apresenta defeitos. E sim como critério de aplicação do direito vigente, como interpretadora de normas jurídicas preexistentes, a jurisprudência reúne modelos extraídos da ordem jurídica, de leis suficientes ou lacunosas, claras ou ambíguas, normais ou defeituosas.
E para bem se conhecer o direito que efetivamente rege as relações sociais, não basta o estudo das leis, é indispensável também a consulta aos repertórios de decisões judiciais. A jurisprudência constitui, assim, a definição do direito elaborado pelos tribunais.
Para ele “a necessidade de a ordem jurídica oferecer a certeza quanto ao direito vigente, de dar clara definição às normas jurídicas, para melhor orientação de seus destinatários, faz com que a jurisprudência divergente seja considerada um problema a reclamar solução”.
Há outras considerações importantes lançadas pelo notável autor Miguel Reale, para explicitar que a existência de uma norma positiva torna-se autônoma e independente em relação à existência da vontade que a criou, ele diz que
"(...) há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto que outras possuem um caráter instrumental, visando a estrutura e funcionamento de órgãos, ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada."
Seguindo com o desenvolvimento veremos que a jurisprudência, como fonte do direito, constitui uma norma geral, aplicável a todos os casos idênticos.
A jurisprudência, como a lei, traça uma norma jurídica geral e obrigatória. Mas se distingue da lei por sua maior flexibilidade e maleabilidade. Graças a essa flexibilidade, a jurisprudência desempenha importante papel no esclarecimento dos conceitos gerais da norma legislativa e na sua adequação às peculiaridades dos casos concretos.
A prática do direito abrange a interpretação e aplicação das leis aos fatos concretos, para que haja decisões justas em cada caso julgado.
Na verdade quando se diz lei, pressupõe-se o costume, ou pelo menos o uso, que a exigiu e a embasa; a doutrina, que a inspira e a formula com antecedência, dimensinando-a segundo os princípios gerais do direito, no qual se inserirá; a jurisprudência, que a vivifica, fecundando-a com as idéias das novas doutrinas, a fim de compatibilizá-la com as exigências do progresso social; a noção de justiça.
O costume não é mais ou menos democrático que a lei, e vice-versa. Não se há, pois, de confrontar lei com costume, como coisas que por natureza se opõem. Pelo contrario. O costume é fato gerador de todo o direito, garante a permanência do direito, portanto, se o costume varia muito, põe-se automaticamente em desacordo com a lei vigente, que é constante, assim perdendo seu fundamento. Segundo Clóvis Beviláqua,
“O costume é fonte da mais alta relevância, pois não apenas supre as lacunas legais, mas vai até a revogar a lei escrita, quando confirmada pela jurisprudência. Revela a tradição e a opinião pública espontânea, reconhece diretamente ao povo aquilo que os seus representantes deixaram de fazer: mudar uma lei incompatível com o sentir geral do país, divorciada das forças vivas da nação.”
A vontade original do povo deve sobrepor-se à vontade delegada de seus representantes, os legisladores.
Em todos os casos, cumpre à jurisprudência missão supletiva das deficiências do legislador, o que não se verifica, apenas, quando existem lacunas reais na lei, decorrentes da omissão proposital, fundadas quase sempre em razões de ordem política.
Chama-se jurisprudência a orientação uniforme dos tribunais na decisão de casos que se assemelham. Em sentido estrito, designa a coleção de decisões de um tribunal. Constitui fato jurídico, que decorre das decisões constantes e uniformes dos tribunais, tomadas mediante a interpretação das leis e dos costumes, ou da criação de normas para resolver determinado caso concreto, na falta de leis e costumes que regulem o assunto, valendo-se dos princípios gerais do direito e da analogia.
Paralelo entre jurisprudência e costume
Na doutrina, alguns autores, levados pela semelhança existente entre o costume e a jurisprudência, afirmam a igualdade de ambos. Mas entre a jurisprudência e o costume, há semelhanças e alguns pontos de distinção. A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto costume necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer uma serie de decisões judiciais sobre uma determinada questão de direito. O costume e a jurisprudência pressupõem a uniformidade de procedimentos: é necessário que a prática social se reitere igualmente e que as sentenças judiciais sejam invariáveis.
Diferenças entre Costume e Jurisprudência
-
Enquanto a norma costumeira é obra de uma coletividade de indivíduos que integram a sociedade, a jurisprudência é produto de um setor da organização social.
-
Norma costumeira é criada no relacionamento comum dos indivíduos, no exercício natural de direitos e cumprimentos de deveres; a jurisprudência forma-se, geralmente, diante de conflitos e é produto dos tribunais.
-
A norma costumeira é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é elaboração intelectual, reflexiva.
Potencial Inovador da Jurisprudência
Mais do que a academia e o legislador, o judiciário é o grande fator de oxigenação do Direito, através das decisões de seus juízes, que são responsáveis pela incorporação à prática dos direitos das construções doutrinárias, atribuindo-lhes, um conteúdo até certo ponto normativo.
Porém, essa função criadora exige que o juiz seja mais que um mero aplicador da letra da lei. Sua atuação deve ser hábil o suficiente, para que a motivação de suas decisões seja aceita pela comunidade jurídica (auditório especializado). Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes, "há ampla liberdade por parte dos juízes, que devem decidir de acordo com as circunstâncias do caso e com sua consciência". E continua:
"Não se pode esquecer que o juiz, para julgar, necessita de provas e argumentos. E, claro, se já existir outra decisão que trate do mesmo assunto, o fato de o segundo juiz conhecê-la pode não influenciá-lo; porém será um elemento de guia para sua pesquisa. A decisão anterior pode sinalizar o caminho no qual o segundo juiz pode adentrar-se".
Se, por um lado, o juiz deve ter um certo grau de autonomia em face da lei, por outro, não pode o magistrado decidir arbitrariamente, pois, dessa forma, estar-se-ia pondo em risco a própria estabilidade institucional do Estado.
Os juízes devem ser leais guardiões da lei e o seu papel consiste em interpretar o direito e não a de criá-lo. Esta opinião não exclui a contribuição da jurisprudência para o progresso da vida jurídica, nem transforma os juízes em autômatos, com a missão de encaixar as regras jurídicas aos casos concretos. É através dela que se revelam as virtudes e as falhas do ordenamento.
É pela interpretação executada pelo Poder Judiciário que as determinações latentes na ordem jurídica se manifestam. Portanto, a atividade dos juízes é, sob certo ponto de vista, criadora.
Segundo Nader, a necessidade de a ordem jurídica oferecer a certeza quanto ao direito vigente, de dar clara definição às normas jurídicas, para melhor orientação de seus destinatários, faz com que a jurisprudência divergente seja considerada um problema a reclamar solução.
Em todos os casos, cumpre à jurisprudência missão supletiva das deficiências do legislador, o que não se verifica, apenas, quando existem lacunas reais na lei, decorrentes da omissão proposital, fundadas quase sempre em razões de ordem política.
Conclui-se que a reclamada segurança da lei só se encontra na norma jurisprudencial, que é a sua interpretação. Interpretando-se até seu silêncio e a sua ausência.
O problema da criação judicial do direito nem sempre se opõe em termos e consentâneos com a realidade das coisas. O criar ou não criar o direito independe da simples determinação do juiz.
A criação di direito pelo juiz decorre do próprio exercício da função jurisdicional, de modo necessário e inafastável. Toda interpretação, e não apenas a judicial, importa recriação.
Interpretar o Direito não é só individualizar a norma, como também atualizá-la no tempo e no espaço. É irônico dizer que os tempos atuais, não se podem esperar pelo costume, tenham, entretanto, de recorrer a leis desatualizadas.
Renovando a lei, ambos, juiz e povo, elaboram as normas para situações emergenciais e preparam o Direito do futuro, que será tão bom quanto compadeça com aqueles precedentes.
Diante da margem de insegurança do Direito, não há capacidade humana que a elimine completamente.
A jurisprudência atua, portanto, paralelamente à lei, legitimada já que próprio ordenamento normativo delegue ao Judiciário a sua aplicação. Concluímos, assim, visando definir os limites da atuação jurisprudencial enquanto fonte de direito, que esta jamais poderá originar um direito em contrariedade a um expresso significado da lei. Poderá, entretanto, atuar nos limites do próprio exercício jurisdicional, que consiste em efetivar a norma valendo-se das regras da hermenêutica jurídica.
BIBLIOGRAFIA
NADER, Paulo – Introdução ao Estudo do Direito – 24ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro - 2004.
DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito – 9ª edição, editora Saraiva, São Paulo, 1997.
DINIZ, Maria Helena – Conceito de Norma Jurídica Como Problema de Essência - 4ª edição, editora Saraiva, 2003.
VASCONCELOS, Arnaldo – Teoria da Norma Jurídica – 6ª edição, editora Malheiros Editores, 2006.
REALE, Miguel – Filosofia do Direito – 17ª edição, editora Saraiva 1996.
http://analgesi.co.cc/html/t11334.html
http://www.periodicoedireito.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=304&Itemid=31