Análise de inconstitucionalidade por omissão na edição da lei de usuário de serviços públicos - Jus.com.br

1-Introdução:

O presente trabalho se propõe a analisar em um primeiro momento o que seria a chamada inconstitucionalidade por omissão. Em um segundo momento tenta entender como a não existência da lei de usuários de serviços públicos impacta no direito dos usuários desse tipo serviço, afinal qual lógica “rege” os serviços públicos? E, por fim possíveis instrumentos de combate a inconstitucionalidade por omissão.

2- Omissão Inconstitucional: Conceito

Vários autores definem omissão inconstitucional. Citarei alguns a título de exemplo. Na concepção de Damásio de Jesus a omissão inconstitucional se verifica quando “a Constituição determina a produção de lei ou ato normativo e o Poder Legislativo ou a Administração ficam inertes”. Para Mariana Kowalski Furlan, a inconstitucionalidade por omissão “caracteriza uma conduta negativa, qual seja abstenção, inércia, ou silencio do poder público, deixando de praticar o ato exigido pela Constituição. Assim, só há a inconstitucionalidade por omissão se há o dever constitucional de ação”. Para Phelippe Toledo Pires de Oliveira “a omissão inconstitucional ocorre quando uma norma constitucional deixa de ter efetividade face a ausência de norma regulamentadora,podendo haver:a)uma omissão absoluta,quando a inefetividade da norma constitucional ocorre em razão da total ausência de normas;ou b)uma omissão parcial,quando a inefetividade da norma constitucional ocorre em razão do cumprimento imperfeito ou insatisfatório do dever de legislar”. Canotilho melhor define omissão inconstitucional: “Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa, para ganhar significado autônomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional”.

Percebe-se que de um modo geral os autores citados definem omissão inconstitucional da mesma maneira, mudando apenas as palavras. Tenhamos em mente tal conceito para entendermos quando essa se verifica.

3- Omissão Inconstitucional na edição da Lei de Usuário de Serviços Públicos

A Constituição em seu artigo 5° parágrafo XXXII traz expressamente que é dever do “Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor...”. A despeito da defesa do Consumidor temos o Código de Defesa do Consumidor, mas em se tratando de consumidor/usuário de serviços públicos não há lei específica que tenha como escopo a proteção deste. É certo que em alguns momentos o Código de Defesa do Consumidor cumpre esse papel – o de defesa do consumidor/usuário, mas há situações em a que falta dessa lei se verifica.

Autores como Rafael Teodor vê nesse caso uma omissão inconstitucional por parte do legislativo. Tendo a concordar com ele, pois se na Constituição vem expressamente que o Estado deve promover a defesa do consumidor, isso a meu ver passa pela edição dessa lei. Além de o Legislativo ter “silenciado” diante dessa previsão expressa da constituição, também ignorou o artigo 27 da Emenda Constitucional 19/1998, que estipulou a esse um prazo cento e vinte dias da promulgação desta, para que o mesmo elaborasse a lei de defesa do usuário de serviços públicos, e nem assim o mesmo a fez. Talvez tal “ordem” tenha sido descumprida sob o pretexto de não ter sido determinação da constituição, “estava situado no corpo da Emenda constitucional, e não no texto propriamente dito da constituição”. Tal argumento parece não se sustentar, pois e quanto ao artigo 5° parágrafo XXXII da CF.? Este está bem expresso no texto constitucional. Rafael Teodor traduz bem essa situação: “... a lei de defesa de usuário de serviços públicos jaz, há anos, na letra do esquecimento - gênese de um autêntico vácuo legislativo.”

Impactos da não edição da lei de usuário de serviços públicos nos direitos do usuário/cidadão

Como dito anteriormente os usuários de serviços públicos não possuem uma lei própria a defesa deles, isso devido a um “vácuo legislativo”. Para que o usuário não ficasse prejudicado a Jurisprudência tratou de suprir esse vácuo aplicando quando possível o Código de Defesa do Consumidor– “o conceito de serviço, tal qual previsto no CDC, abrange também o serviço público. Trata-se de posicionamento pacífico no STJ”.

O problema é que nem sempre a aplicação do CDC se faz pertinente- isso se verifica de maneira clara nos serviços públicos tidos como essenciais. Alguns serviços públicos são tidos como essenciais pela “vital importância que eles têm para a sociedade”, podemos citar vários saúde, educação, moradia e outros. Nos dizeres da autora Isabela Leal Gonçalves “em se tratando de serviços públicos essências não se pode proteger tal relação como se estivesse protegendo uma relação econômica qualquer”. Acontece que nesses a lógica é outra - por trás do usuário de serviço público temos o cidadão, que necessita daquele serviço- muitas das vezes ter aquele serviço é ter garantido também seus direitos fundamentais. Vejo isso claramente quando eu penso na saúde e no direito a essa. O autor Alexandre Santos de Aragão resume bem o que quero dizer: “o Estado deve estar a serviço dos direitos fundamentais”.

O consumidor e o Usuário de serviços públicos são duas figuras distintas e a relação em que estão inseridos também são distintas. O primeiro é considerado individualmente, é considerado hipossuficiente frente ao poder econômico das empresas, da qual adquirem produtos, o segundo deve ser protegido enquanto integrante de uma coletividade, e na sua proteção deve ser levado em conta a sua posição de cidadão.

Instrumentos de Combate a Inconstitucionalidade por Omissão.

Quando do surgimento de uma inconstitucionalidade por omissão, várias perguntas surgem: Como combatê-la? Quem está apto a fazer isso? Seu “combate” é eficaz? Existe um “instrumento” conhecido como “ação direta de inconstitucionalidade por omissão” (ADO), que tem por objetivo a reparação de uma omissão inconstitucional. Os legitimados a sua proposição estão arrolados no artigo 103, incisos I a IX, da CF, contudo salienta-se que o legitimado por esse dispositivo não poderá propor a ação se ele é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo questionado na ADIN por omissão. Bernardo Gonçalves Fernandes melhor define esse instrumento “a ADI por omissão se traduz como uma espécie de controle concentrado no STF que visa a declarar a inconstitucionalidade de uma omissão dos Poderes Públicos em não tornar efetiva a norma constitucional, ou seja, em não possibilitar o exercício de direitos constitucionalmente definidos.” Veja está em jogo mais do que a elaboração de uma lei, está em voga o efetivo exercício de direitos. A inércia do Poder Público, em alguns momentos, acaba por inviabilizar direitos previstos na Constituição.

Segundo o glossário Jurídico a ADO “tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada.” Ao que parece a simples notificação/cientificação de que a norma precisa ser elaborada não tem sido suficiente para “sanar” a omissão inconstitucional, caso contrário a lei de defesa do usuário de serviços públicos teria sido elaborada.

No combate as omissões inconstitucionais, uma “figura” importante aparece – o Judiciário, mais precisamente o Supremo Tribunal Federal. Em se tratando dos serviços públicos, uma maneira que este conseguiu para amenizar a ausência da lei foi à aplicação do CDC.

Concluindo “a omissão legislativa inconstitucional é uma ameaça aos direitos e garantias previstos na Carta de 1988, motivo pelo qual deve ser combatida através dos mecanismos que o próprio Texto Constitucional nos oferece (ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção), de forma a permitir o efetivo exercício desses direitos e garantias”.

Conclusão:

Com o presente trabalho pretendeu fazer uma análise (sem juízos de valor) da chamada omissão inconstitucional na edição da lei de usuário de serviços públicos, das implicações dessa omissão. E procurou-se chamar a atenção para a importância dos serviços públicos essenciais, bem com para uma melhor proteção dos usuários desse tipo de serviço.

Bibliografia:

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1983, p. 55-85/718-738.

DE JESUS, Damásio. Direito Constitucional.

DE OLIVEIRA, Phelippe Toledo Pires. Das omissões Legislativas e seus Instrumentos de Combate a Luz dos Recentes Julgados do STF.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris,2011.

FURLAN, Mariana. Omissão Legislativa Inconstitucional e Mecanismos de Garantia.

GONÇALVES, Isabela Leal. Serviços Públicos e o Código de Defesa do Consumidor. Artigo Cientifico (Pós-Graduação) – Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,2013.

TEODORO, Rafael Theodor. Lei de defesa dos usuários de serviços públicos e a aplicação do código de defesa do consumidor. In: Jus Navigandi,out./ 2013.