Resumo: O direito possui muitas definições e até hoje não há uma oficial. Ele deve ser aplicado e, mesmo tendo lacunas, existem os meios supletivos para integração do sistema. Assim, o uso das fontes do direito constitui a garantia da solução do processo, ainda que a lei seja omissa, evitando a suspensão por respaldo legal. Conclui-se, ao final, que esse assunto é uma questão aberta que comporta várias respostas a depender das premissas que são analisadas, mas o magistrado deve sempre julgar, em função do princípio da proibição do non liquet.
Palavras - chaves : Direito. Aplicação. Lacunas.
1 Introdução
Neste artigo, veremos que o Direito é a ciência mais distinta de todas. Ele é inexplicável e sua atuação sempre existe. Com isso, existe a lei que é o fruto da ciência jurídica. O Direito está para a lei como a alma está para o corpo. Se a alma assegura a vivência ao corpo, o Direito garante virilidade à lei.
Após a verificação do que seja o Direito, cada um deve aplicá-lo. O momento da aplicação da norma da norma é característico do direito positivo. Isto porque as normas positivas existem, fundamentalmente, para ser aplicadas por um órgão competente, juiz, tribunal, autoridade administrativa ou particular. A aplicação do Direito é, portanto, decorrência da competência legal.
Contudo, também poderemos observar que a lei, no sentido jurídico, é uma regra da conduta humana que é imposta e ministrada aos cidadãos de um dado Estado. No entanto, encontramos lacunas em algumas. Apesar que há várias contradições nesse quesito. Pois, o non liquet ainda prevalece na mente de alguns autores e países, mas devemos ficar atentos que no Brasil este ‘recurso’ é proibido.
2 Uma breve definição de Direito
Não obstante, se é certo que continua sendo um problema encontrar uma definição unitária do Direito, não se pode deixar de registrar que da obstinação e inquietude metódica de muitos juristas bons frutos têm sido colhidos. Se por um lado não se logrou alcançar uma definição única e universalmente válida do Direito, por outro pôde-se encontrar fórmulas para solucionar essa problemática, sem quaisquer prejuízos para o avanço do conhecimento do Direito. Além do mais, dos estudos que têm sido desenvolvidos ao longo do tempo para a compreensão desse fenômeno, paralelamente imenso número de outras questões problemáticas da Ciência Jurídica foram melhor compreendidas ou solucionadas.
Os grandes pensadores, dentre eles Rosseau, Platão, Montesquieu, Sócrates, Karl Marx, Max Weber e tantos “filósofos e estudiosos” nas suas respectivas épocas, traduziram bem a preocupação de que o ser humano poderia carregar em seu âmago, um instinto egoístico que obrigaria as comunidades e os núcleos sociais estabelecerem critérios de convivência, que inibissem a atuação individual em detrimento dos direitos coletivos.
As fontes do direito são fundamentais na construção do direito positivo: o direito escrito e interpretado que rege as relações humanas na atualidade. As principais fontes são as leis, os costumes, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais. Sendo que o costume é caracterizado quando existe a reiteração de uma conduta na convicção da mesma ser obrigatória, a doutrina é construída pelos estudiosos da área jurídica quando da interpretação do direito, e a jurisprudência é o resultado de decisões judiciais no mesmo sentido, que resultam em novos entendimentos e compreensões do direito.
Direito, portanto, é tudo o que defende cada uma das correntes da Filosofia do Direito antes referidas, mas, certamente se lhe aplicam outras infindáveis definições, tantas quantas forem as perspectivas a partir das quais se lhe examine. Por isso, não se pode rechaçar - ou apoiar - completamente nenhuma posição. É um produto da própria convivência social. As regras jurídicas são produzidas e aplicadas pelos governantes, que conquistam o poder, ou nele se mantêm, através de diversos processos, ditos democráticos ou autocráticos, e supostamente, sempre, com a finalidade de obter o bem comum e a paz social. Deve ser é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos. Em tais circunstâncias, até mesmo a atitude céptica deve ser encarada como um modo de conceituar o Direito.
3 Aplicação do Direito
Significado de Aplicar:
“v.t. Pôr em prática; manipular: aplicar conhecimentos. / Adaptar, acomodar, adequar. / Empregar: aplicar o dinheiro. / Receitar: aplicar o remédio. / Infligir, impor: aplicar pesadas penas. / Acrescentar, adicionar: aplicar mais tintas escuras. / Concentrar, dirigir com afinco: aplicar o espírito. / &151; V.pr. Estar adaptado: essa reflexão aplica-se bem ao caso. / Pôr toda a atenção; esmerar-se, dedicar-se: aplica-se no estudo.”
A função do aplicador do direito, é “dizer o direito”, ou seja, é utilizar-se das normas jurídicas em adaptação à realidade do caso concreto. Primeiramente, para atingir esse objetivo, o aplicador deve observar em que ramo do Direito o fato se encaixa e suas circunstâncias (como local onde ocorreu o fato, as testemunhas, as provas, etc); depois, observar as normas que se relacionam com o fato.
Ao buscar uma norma legal para atuar no sentido de resolver um conflito, o profissional do direito pode encontrá-la ou não. Caso não a encontre, constata que existe uma lacuna legal e adota mecanismos para preenchê-la. Caso encontre a norma legal, passa a interpretá-la em busca de um significado que permita sua transformação em uma norma que traga a solução para o caso concreto.
Esse processo de transformação da norma legal, na maioria da vezes geral e abstrata, em uma norma individual e concreta, que serve sob medida para o conflito real, chama-se aplicação do direito. No caminho inverso do mesmo processo, o jurista realiza a submissão do fato à norma legal, extraindo daí um resultado que é a norma que resolverá o conflito, realizando, portanto, a subsunção.
Para Carlos Maximiliano, a aplicação do direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. Sendo assim, realizado a observação da norma e do fato separadamente, o aplicador deve iniciar o processo de adaptação, de enquadramento dessa norma ao fato. Maximiliano afirma que é necessário à essa adaptação: a crítica, a interpretação, o suprimento das lacunas, o exame das questões possíveis sobre ab-rogação ou derrogação.
A Aplicação não prescinde da Hermenêutica: a primeira pressupõe a segunda, com a medicação a diagnose . Em erro também incorre quem confunde as duas disciplinas: uma, a Hermenêutica, tem um só objeto – a lei; a outra, dois – O Direito, no sentido objetivo, e o fato. Aquela é um meio para atingir a esta; é um momento da atividade do aplicador do Direito . Pode a última ser o estudo preferido do teórico; a primeira, a Aplicação, revela o adaptador da doutrina à prática, da ciência à realidade: o verdadeiro jurisconsulto .
A interpretação é o ato de explicar o sentido de alguma coisa, esclarecer, mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão. Ao ato de interpretar a norma jurídica cabe revelar o seu sentido e o seu alcance. O sentido de uma norma jurídica, segundo Paulo Nader, é a sua finalidade, é entender os valores que o legislador quis proteger; e o alcance é a demarcação do campo de incidência da norma, ou seja, entender em que fatos sociais a norma irá incidir.
Assim sendo, extrai-se que aplicação do direito não se reduz somente a uma questão de lógica formal, implicando uma série de atos complexos e axiológicos. A escolha da norma jurídica aplicável por si só já demanda uma análise cuidadosa do sistema jurídico, do qual o aplicador do direito deve ter uma visão ampla, além de buscar o apoio dos princípios gerais do direito, sem se falar na questão da hermenêutica e da interpretação, já mencionadas anteriormente.
4 Lei e suas Lacunas
4.1 O que é a lei?
A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. Advém de atos do Poder Legislativo e visa disciplinar condutas objetivando o melhor interesse da coletividade, de forma a proporcionar uma coexistência pacífica entre os membros da sociedade. Sua fonte material é representada pelos próprios valores e fatos que a sociedade oferece.
Pode-se dizer que há classificações importantes, que se diferenciam as leis em:
- Lei em sentido amplo: Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o jus scriptum. É uma referência genérica que atinge a lei propriamente provisória e ao decreto.
- Lei em sentido estrito: Neste sentido, lei é preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.
- Lei em sentido formal: São aquelas leis, que, embora sejam fruto de um correto processo de elaboração, há falha de conteúdo, por não descrever uma conduta genérica, abstrata, imperativa e coercitiva.
- Lei em sentido formal- material: aquelas leis que respeitam tanto os requisitos de forma, como os requisitos de conteúdo.
- Lei substantiva: lei substantiva regula aspectos que afetam, criam ou modificam relações básicas da sociedade: lei de sociedades anônimas, leis do trabalho, lei de sucessão, lei de divórcio, etc.
- Leis de Ordem Pública: É toda lei imperativa ou proibitiva que organiza, disciplina e garante as condições existenciais da sociedade e o seu funcionamento, que defende o interesse de todos, e não pode ser alterada pela vontade ou por convenções dos particulares.
- Lei Adjetiva: são as que regulam o modo ou o processo para fazer cumprir as leis substantivas.
4.2 O que são Lacunas?
Lacuna é “vazio, espaço em vão, interrupção, falta, omissão”. Lacunas no Direito e na lei serão, pois, vazios, espaços em vão, interrupções, faltas, omissões nos princípios e nas normas jurídicas. Entretanto, na Ciência Jurídica atual, distingue-se lacuna de omissão na lei, admitindo-se a existência de lacuna tanto no Direito quanto na lei. O assunto é bastante é controvertido.
"O fenômeno da ‘lacuna’ está correlacionado com o modo de conceber o sistema", segundo adverte Maria Helena Diniz. E prossegue a ilustre doutrinadora:
"Se se fala em sistema normativo como um todo ordenado, fechado e completo, em relação a um conjunto de casos e condutas, em que a ordem normativa delimita o campo da experiência sem ser condicionada pela própria experiência, o problema da existência das lacunas ficaria resolvido, para alguns autores, de forma negativa, porque há uma regra que diz que ‘tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido’, qualificando como permitido tudo aquilo que não é obrigatório nem proibido. Essa regra genérica abarca tudo, de maneira que o sistema terá sempre uma resposta; daí o postulado da plenitude hermética do direito. Toda e qualquer lacuna é uma aparência, nesse sistema que é manifestação de uma unidade perfeita e acabada, ganhando o caráter de ficção jurídica necessária. De uma forma sintética, poder-se-á dizer como Von Wright que ‘um sistema normativo é fechado quando toda ação está, deonticamente, nele determinada’."
4.2.1 Tipos de Lacunas
Existe na doutrina uma enorme gama de classificação das lacunas, com nomenclatura bastante variada, cada qual sob uma perspectiva diversa. Para se evitar que o tema fique enfadonho, apresenta-se abaixo somente as principais classificações acerca das lacunas.
As propriamente ditas são a ausência de uma norma justa. Não pode haver lacuna, no sentido de falta de normas, mas sim lacuna no sentido de ausência de norma justa.
As omissões, resumem-se aos silêncios ou vazios da lei sobre determinado caso , que não foi expressamente previsto por ela, podendo o intérprete e aplicador da lei supri-las.
4.2.2 Questão da existência
A problemática da existência ou da inexistência das lacunas coloca, portanto, as seguintes perguntas: a completude é um ideal racional do sistema normativo ou uma ficção que atende a finalidades práticas? A incompletude é inerente ao sistema jurídico? A lacuna é um problema do ordenamento ou da jurisdição? O sistema jurídico é dinâmico ou estático? É um sistema fechado ou aberto?
Logo, o problema da existência das lacunas vai depender da concepção que se tem do ordenamento jurídico.
Sendo assim, vimos que na seqüência, escreve sobre a constatação e preenchimento das lacunas, mostrando que o primeiro passo é a identificação (constatação) da lacuna, a partir da admissão de sua existência. Para tanto se faz necessária a análise de duas situações: o ordenamento jurídico e a existência de fato da lacuna (ausência de norma tida como lacuna), resultante de um juízo de apreciação e de integração.
4.2.3 Supressão das lacunas
A constatação da existência da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, não encontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma lacuna.
A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, porém o ponto decisivo não é a concepção que o magistrado tem da norma de direito, nem tampouco sua Weltanschaung do conteúdo objetivo da ordem jurídica, mas o processo metodológico por ele empregado.
Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei, descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do caso concreto posto à apreciação do Judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito.
Porém, a própria lei põe à disposição do aplicador do direito, os meios dos quais pode se utilizar para o preenchimento da lacuna existente. A vigente Lei de Introdução ao Código Civil pátrio, no seu artigo 4°, reza:
“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Diante do caso concreto, não encontrando o juiz nenhuma norma jurídica aplicável ao caso concreto e, utilizando-se, de forma frustrada, a analogia e os costumes com o intuito de suprir as lacunas da lei, deverá o aplicador buscar outro meio de integrar a norma.
4.2.4 Meios supletivos das lacunas
Quanto aos meios supletivos das lacunas, mostra que são eles:
A analogia, consistente na aplicação de uma norma prevista para uma situação distinta, a um caso que não seja contemplado por norma jurídica, a este semelhante. Envolve duas fases: a constatação e um juízo de valor das lacunas, levando à decisão do magistrado, que atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum. É um processo revelador de normas implícitas,com fundamento na igualdade jurídica, em “razões relevantes de similitude” e na teleologia. Se ocaso sub judice não estiver previsto em norma jurídica, se houver uma semelhança com outro previsto, que esse elemento de identidade entre eles for fundamental, será o caso da aplicação da analogia. Esta pode ser distinta em analogia legis (aplicação de uma norma existente) e a analogia juris (conjunto de normas, do qual se extrai elementos de aplicabilidade no caso concreto não contemplado e similar). Na realidade toda analogia é juris, devido ao fato de que toda aplicação prescinde do sistema jurídico que o envolve.
Costumes são regras gerais, não escritas, mas aceitas pelos destinatários, que as consideram obrigatórias. Identificam-se no conceito de costume o elemento objetivo (uniformidade) e subjetivo (aceitação). Em determinadas regiões rurais, as propriedades são separadas por cercas de arame, sendo que, costumeiramente, é utilizado determinado número de fios. Embora inexista norma legal a respeito, o costume pode ser invocado para solução de litígios envolvendo despesas necessárias à divisão dos imóveis rurais.
Os princípios gerais de direito, estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico e são úteis quando da falha da analogia e do costume no preenchimento da lacuna. Eles não têm existência própria, sendo vitalizados pelo juiz, ao descobri-los. Devem conter uma resposta segura para o caso duvidoso e não podem apresentar oposição ao disposto no ordenamento. Devido à imprecisão de seu caráter, os princípios gerais de direito possuem diversas concepções pelas escolas jurídicas.
4.2.5 A distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito
Segundo Streck (2007), “é necessário distinguir bem as fórmulas ‘lacunas da lei’ e ‘lacunas do direito’”.
Na linha do raciocínio deste autor, considerar que o direito possui lacuna seria o “princípios são normas e devem ser entendidos no contexto da ruptura paradigmática pela qual se superou o positivismo”.
Admite-se, então, a impossibilidade do legislador em aprovar lei para todos os fatos concretos da vida. Todavia, para eles isso não significa que existam lacunas no direito. Para tais expertos é até possível de se cogitar lacunas na lei, mas não no direito, pois nele haverá sempre uma solução para o caso concreto.
Nessa seara, é feita uma distinção entre o ordenamento jurídico e o legislativo, sendo que aquele não possui lacunas, até porque corrige as imperfeições deste que, por sua vez, possui omissões que são supridas através do primeiro.
Contudo, essa distinção também não é pacífica, pois, conforme já foi dito em outras passagens deste estudo, existem autores que expõem que as lacunas do direito são deficiências do direito positivo, entendendo que ele possui lacunas materiais.
4.3 Questão do “Non Liquet”
A expressão “non liquet” é ususal na ciência do processo, para significar o que hoje não mais existe: o poder de o juiz mão julgar, por não saber como decidir.
A coibição de denegação de justiça insculpida no princípio da proibição do non liquet é encontrada em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, como, por exemplo, o uruguaio, o português, o espanhol, o argentino, o italiano, o peruano, o mexicano, o austríaco, dentro outros.
Mesmo que, em um primeiro momento, o magistrado entenda que existe uma lacuna, tem-se que ele, com base no princípio da proibição do non liquet, deverá colmatá-la e, quando fizer isso, o julgamento do pedido da ação será de procedência ou de improcedência.
5 Conclusão
Conclui-se que num sistema jurídico aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, pode-se falar na existência de lacunas, quando é vislumbrado que não há uma solução expressa para determinado caso. Nesse contexto, as lacunas aparecem durante a análise de um caso concreto em que não há normas expressas para resolvê-lo.
Tendo o Estado atraído para si o exercício da função jurisdicional, a ela compete, através de juiz, aplicar o direito a casos concretos que se lhe apresentem, com o escopo de realizar e manter a paz e harmonia social.
Ademais, não é lícito ao juiz se escusar de aplicar o direito sob a alegação de inexistir norma jurídica aplicável ao caso. Ao direito de ação do titular da pretensão resistida corresponde ao dever do Estado em prestar a tutela jurisdicional adequada, favorável ou desfavorável ao postulante.
Portanto, o aplicador do Direito deve sempre buscar adaptar a norma jurídica à realidade do caso concreto, através de mecanismos como a crítica, a interpretação das normas, o suprimento das lacunas, etc. A fim de atingir o escopo do Direito que é ordem, justiça,segurança, paz e bem comum.
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______, op. cit., p. 27, apud de Von Wright, "An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action", in Acta Philosophica Fennica XXI, Helsenki, Amsterdam, 1968, p. 83.
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