A EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL
A evolução histórica nos mostra três modelos básicos de administração pública: patrimonialista, burocrático e sistêmico.
O primeiro modelo é típico dos regimes absolutistas, na qual prevalecia a vontade pessoal do príncipe, o patrimônio estatal como propriedade particular. É comum a venalidade de cargos públicos, sendo estes uma grande fonte renda.
A noção de Estado como pessoa jurídica, distinta da pessoa física do soberano, foi o primeiro ataque à confusão entre porpriedade estatal e pessoal. Em seguia, a teoria da separação das funções estatais, levando a instauração do Estado de Direito. Com essa separação o soberano passou, em tese, a subordinar-se à vontade impessoal de leis aprovadas por um parlamento. Contudo, ainda hoje, estão inacabadas as transformações. O espaço estatal encontra-se privatizado por grupos sociais dominantes, persistindo formas autoritárias e privilégios institucionalizados. Essa prática configura o desvio de finalidade.
O objetivo de preservar a impessoalidade do administrador serviu de base à instituição da administração racional-burocrática.
O modelo burocrático segrega a atividade oficial como algo distinto da esfera da vida privada. O problema é o fato de a administração burocrática tornar-se um fim em si mesma, pois a estrutura é rígida e centralizada, voltada ao cumprimento dos regulamentos.
Como alternativa, surge a teoria sistêmica, com ênfase nas características de flexibilidade e eficiência, buscando preceitos da administração privada para aplicá-los na administração pública. Aqui a eficiência orienta o controle de resultados não apenas em termos de quantidade e qualidade, mas, sobretudo pela real satisfação proporcionada ao cidadão-usuário. A nova proposta significa transformar de verticais para horizontais as relações entre administração e sociedade. O modelo ainda se encontra em evolução. Inicialmente reduzido a simples cortes de custos e estímulo à produtividade, agora enfatiza a busca contínua de qualidade, descentralização dos serviços e participação dos cidadãos na atividade de controle.
Fala-se hoje em uma tendência para administração concertada ou pactuada e em um novo contratualismo. A concertação é um método que consiste na troca de idéias e negociação entre os interessados, com vista a encontrar uma linha comum de conduta. Para assegurar o controle de um setor, o Estado, atualmente emprega processos mais maleáveis que a criação de uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista. A conclusão de contratos de colaboração permite-lhe atingir objetivos de uma maneira mais eficiente.
Senso assim, torna-se freqüente a existência de organismos privados dedicados à prestação de serviços públicos. O objetivo final ao buscar-se essa maior eficiência é o melhor atendimento do interesse público.
Mas o novo contratualismo cumpre também outra finalidade: legitimar a atuação da Administração Pública. Devido ao dinamismo da economia, a Administração Pública usa regulamentos autônomos e outras espécies normativas que não se submetem ao debate e aprovação parlamentar. O debate fica a cargo de setores especializados com conhecimento do assunto. Isso inspirou a criação das agências reguladoras independentes, com poder normativos próprios, orientados e sustentados pelas audiências públicas, destinadas a dar-lhes legitimidade. Os parlamentos estão sendo alijados do processo decisório na esfera econômica, por não disporem de informações e capacidade científico para fixação das respectivas políticas.
MODELOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL
Em 1936, com a finalidade de substituir o sistema patrimonialista retratado no coronelismo, foi criado o DASP, marco inaugural da fase Weberiana e Taylorista da administração pública brasileira. Em 1967, através do Decreto lei 200, pretendeu-se a superação da rigidez burocrática, como instituição de princípios da racionalidade administrativa. As mudanças poderiam ter propiciado flexibilidade e eficiência. Não tardou, porém, o descontrole das empresas estatais em face de sua excessiva autonomia.
A Constituição de 1988 acabou reforçando alguns princípios da burocracia, ao exigir licitação inclusive para administração indireta e ao efetivar um grande número de servidores admitidos sem obediência de critérios legais. A emenda constitucional 19/98, além de reverter esse retrocesso, teve como propósito o avanço no caminho da administração sistêmica, promovendo flexibilidade, eficiência e cidadania.
O direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de normas, princípios e valores em determinada sociedade, que se destinam a guiar as atividades do Estado. Se a Administração caminha da rigidez autoritária e burocrática para a flexibilidade sistêmica e cidadã, idêntico processo segue o direito administrativo.
Na tentativa de adaptar-se a realidade, idealizou-se a figura do regime jurídico híbrido, que seria formado por regras e princípios dos direitos público e privado. Como exemplo, entendem-se como atos administrativos aqueles realizados por concessionário de serviço público no exercício do poder de império.
No direito administrativo clássico a entidades administrativas justificam-se por sua competência e poder em tese estabelecidos, aparecendo o interesse público como subordinado. Na nova concepção parte-se da finalidade para a fixação e interpretação da competência. A inovação inspira flexibilidade de meios para atingir o interesse público.
Os serviços públicos são atividades coletivas vitais, ligados aos interesses essenciais da sociedade. Os direitos fundamentais traduzem os interesses que justificam a instituição de serviços públicos destinados a sua defesa e promoção:
- Direitos individuais de primeira geração, constituídos pelas liberdades clássicas, além da segurança e propriedade.
- Direitos econômicos e sociais, de segunda geração, baseados no princípio da solidariedade – saúde, trabalho, moradia e etc.
- Direitos coletivos e difusos, de terceira geração pertencentes à comunidade, como meio ambiente, patrimônio cultural.
- Democracia formal e material, direito de quarta geração, que é mais um requisito da prestação de todos os serviços públicos.
Os serviços públicos devem orientar-se pelos princípios de igualdade e democracia. A defesa do interesse público consiste em que se dê ao usuário um serviço de qualidade ou então meios jurídicos para que se exija um serviço de qualidade.
De acordo com a Constituição, estarão excluídas da categoria de serviço público, constituindo atividades econômicas as atividades do Estado que não se relacionem com direitos fundamentais.
A constituição em seu art. 6º arrola os direitos sociais. Cuida-se desses direitos através de normas programáticas ou de eficácia limitada. Com isso tenta-se evitar as pressões sociais ou pelo menos aliviá-las. O projeto neoliberal busca transformar em privadas as atividades tipicamente sociais do Estado, com vem acontecendo em relação à previdência. A efetividade dos direitos sociais está na dependência das políticas públicas. Ultrapassada a promoção das condições mínimas de existências, os benefícios remanescentes estão sujeitos à reserva do possível. Essa reserva deve ser vista com “reserva”. É claro que o controle judicial das políticas públicas esbarra na questão orçamentária, mas não se deve esconder atrás desta limitação para escusar-se de atender direitos sociais.
A administração autoritária trata o individuo como administrado, na versão liberal, como consumidor. No pensamento democrático fala-se em usuário participante. A elaboração de políticas públicas, incluídas os respectivos orçamentos, é uma oportunidade especial para o exercício do direito à democracia. Caminha-se no sentido da democratização dos serviços públicos em detrimento de interesses econômicos e monopolísticos.
CONTROLE DA ADMINSTRAÇÃO PÚBICA
O controle busca retratar o funcionamento da Administração e indicar providências que devem ser implementadas para alcançar os objetivos preestabelecidos. Por meio de retroalimentação busca-se a homeostase.
Cabe ao administrador empregar os recursos que lhe são postos à disposição. O enfoque deve ser tanto no correto emprego dos meios de competência quanto nos resultados. No pensamento organizacional controle é restrição, punitivo. No sistêmico e priorizada a motivação positiva (sanção premial), e a punição só quando for indispensável.
No modelo liberal era adequado pensar numa concepção estrita do principio da legalidade da administração pública. Não o é a partir do momento em que se concebe o papel atido do Estado, na promoção do interesse público, consistente na prestação de serviços públicos, na efetivação de direitos sociais e na assunção de atividades econômicas estratégicas. No estado social, ao princípio da legalidade, acrescentam-se os princípios da moralidade, impessoalidade, publicidade. A emenda 19/1998 instituiu o princípio da eficiência. A subordinação a esses outros princípios, principalmente o da eficiência, é a indicação que a Administração não deve ter o principio da legalidade como um limite instransponível, mas sim uma referência na promoção do interesse público primário, que nem sempre coincide com a expressão literal da lei.
A lei existe para o que acontece normalmente, de modo que pode ser afastada sua incidência para situações fora do comum. Na edição de regulamentos propriamente ditos, ou seja, na fixação de critérios gerais para execução da lei, a Administração agirá com flexibilidade. Em relação aos regulamentos autônomos, a questão depende de saber se administração tem o poder de praticar atos reportados diretamente à constituição, sem intermediação de lei no sentido formal. Se a Constituição dá os fins, implicitamente oferece os meios. Os preceitos constitucionais têm eficácia direta e imediata. E se a Administração pode praticar atos concretos com fundamento em princípios e regras constitucionais, pelo mesmo raciocínio, em relação aos regulamentos executivos poderá estabelecer mediante participação da sociedade e motivadamente, critérios gerais de ação, nisto consistindo o regulamento autônomo.
Hoje, diversos doutrinadores admitem a função normativa autônoma da Administração Pública. O regulamento autônomo é possível, se necessário para o cumprimento da competência administrativa, não se tratando de matéria constitucionalmente reservada à lei. Esse poder normativo é apontado como uma necessidade prática do Estado contemporâneo em face da complexidade, urgência e tecnicidade das matérias postas a cargo da Administração.
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
- Mandado de segurança: medida jurídico-constitucional para a defesa de direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data. Pode ser coletivo ou individual, preventivo ou suspensivo. Só cabe contra ato concreto ou lei de efeitos concretos, também se aplica aos atos administrativos normativos.
- Ação popular: Instrumento judicial posto à disposição de qualquer cidadão para invalidar atos lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É isenta de custas, salvo comprovada má fé.
- Hábeas Data: direito de conhecer em relação a sua pessoa, informações constantes de registro ou bandos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, e se for o caso, retificá-las. Pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica. Sá passivos pessoas públicas e privadas que mantém dados de natureza pública. Só tem cabida quando a informação ou retificação for negada. È gratuita
- Mandado de injução: é cabido quando a falta de uma complementação legal inibe o destinatário de fruir o benefício consignado na regra constitucional concernente ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
- Ação civil pública: ação adequada para reprimir ou impedir danos a direitos bem e interesses da coletividade. Esses bens são o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Não pode ser usada para amparar direitos e interesses individuais.
A administração pública, em juízo, recebe a denominação de Fazenda Pública, por ser a responsável pelos encargos patrimoniais da demanda. A representação é feita por seus procuradores. A execução de sentença contra a Fazenda Pública tem início com a sua citação para promover o pagamento ou embargar a execução. Não há penhora de bens públicos para garantir o juízo da execução. Os pagamentos são feitos em ordem cronológica nos termos do art. 100 da constituição.
2 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa Nacional. Brasília: Senado, 1988. 168p
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. 960 p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. 1150 p.