É assente a nova ordem processual para exegese de abrangência vasta e suficiente dos direitos e garantias fundamentais mediante oferta de prestação jurisdicional efetiva em tempo hábil [1], sob o pálio de elasticidade constitucional dos artigos arts. 1º; 2º; 3º; e 5º. - II e XXXV e LIV da Carta Magna Brasileira. Entrementes, tais ditames devem ser entendidos não só como ferramentas de oferta célere da sentença de mérito, mas, sobretudo, como canais de concreção do salvaguardo de meios aptos à tutelar as pretensões daqueles que em último fôlego buscam o abrigo do pilar jurisdicional – decerto, o atual centro gravitacional da justiça passou a ser a pessoa [2] que faz jus à ordem jurídica justa [3].
Por tal norte e tendo em vista os inúmeros microssistemas legais existentes, cabe ao operador dos mesmos decifrar o manancial oriundo da densificação ampla das normas constitucionais para, partindo deste ponto, primar pela análise tópica dos problemas passíveis de discussão em juízo em contraste com os diplomas ordinários, afastando as lacunas com a devida colmatação.
No que toca a interpretação da Constituição há que ser explorada sua vertente aberta, partindo-se da técnica cognitiva de simetria e conformidade com o amplíssimo círculo de seus potenciais destinatários, pois que não são outros senão estes os exatos vivenciadores da normatização pluralística sob a qual erige-se qualquer Carta Política. Todos aqueles sobre os quais espraiam-se as conseqüências dessas normas de rendimento máximo possuem legitimidade concorrente acertada no processo interpretativo constitucional. Na resolução do caso concreto o Juiz deverá levar em conta o conjunto dos diversos sentidos de apreensão da Constituição que lhe sejam apresentados pelas partes em suas particulares realidades sociais como corolário de um processo democrático justo e isonômico da pacificação da controvérsia pela dicção do direito [4]. Nesta via, mesmo as normas ditas programáticas possuem sim eficácia na exata medida em que, ao tratarem da realidade humana, tornam-se merecedoras da extensão e aplicabilidade condizentes com seu relevo social.
Já o uso da tópica implica em adoção de linhas não estritamente lógicas para obtemperar-se a coexistência de pontos de vista divergentes mediante o escopo precípuo do logos de um discurso razoável (verenunfitges reden) [5].
Somente com esta visão dilatada acredita-se ser possível atingir a mens legislatoris do instituto da antecipação da tutela enquanto veículo de açodamento do direito material em juízo obstador dos efeitos nocivos do tempo, propulsor do sincretismo entre o binômio cognição e execução [6] lastreado na tutela de aparência [7].
Pois bem, sem embargo do já ressaltado viés social e prático do cânon e sucedido o comum prazo de instabilidade interpretativa do preceptivo 273 do CPC, vem sendo ainda detectada a reserva de provimentos pelos Juízes e a acanhada apreensão da potencialidade de sua utilização pelos advogados, mais por apego ao malsinado procedimento exaustivo de cognição exauriente e plenária, do que propriamente por ausência de substratos de deferimento.
É certo que progressos foram feitos, eis que inicialmente chegaram a grassar dúvidas inclusive quanto à aplicação da tutela abreviada em face de pedidos de jaez constitutivo e declaratório, pela dita impossibilidade de mutação temporal dos seus aspectos lógicos. Forçosamente, conclui-se agora [8] que na antecipação em demandas que envolvam pedidos de tal caráter, o que se está à tutelar liminarmente é a extemporaneidade dos efeitos sensíveis do ulterior pronunciamento de mérito (do dito preceito de cunho negativo das sentenças constitutivas e declaratórias [9]), inconfundíveis com os efeitos lógico-jurídicos atados à lide enquanto essencial situação restringível ao campo ideal do processo.
Em tautologia, a declaração e desconstituição pertencentes ao mundo do dever ser dependem da prolação final (vez que otimizadas isoladamente em seus efeitos preponderantes não comportam execução extemporânea), mas as eficácias sociais condenatórias; mandamentais e executivas lato sensu (atuantes no mundo empírico) não [10], pelo que é claramente viável a parcial antecipação no sentido da liberação de efeitos emergentes do comando final declaratório ou constitutivo. [11]
Girando o problema no campo da prática forense, nada impede que Tício mova demanda com pedido de cunho constitutivo-negativo e declaratório em face de Caio tendo por base o cancelamento de uma dívida e, à guisa de antecipação, requeira enquanto pendente a discussão a abstenção de informações por parte do oficial sob o qual recaia a guarda de um eventual título já protestado atinente ao débito invectivado. Frise-se que Tício não poderá requerer o cancelamento do protesto (efeito lógico-jurídico declaratório-constitutivo-negativo), mas ser-lhe-á factível pugnar que o Estado-Juiz iniba o responsável pela restrição de torná-la difusa (efeito fenomênico) até que sobrevenha a sentença de acertamento.
A Tício competirá expor em forma de verossimilhitude e inequivocidade o seu direito (eis que este caso, ainda que teórico, já traz em seu bojo a presunção do receio de dano irreparável) à obter desde já um dos efeitos concretos que a sentença final porventura lhe trará. Ao magistrado será dado o mister da percepção équa dos direitos envolvidos com os signos supracitados, sem se descurar da aferição do periculum inverso e da real extensão do termo "inequívoco" que não baralha com sinônimo de certeza absoluta, esta última exigível somente para convolação de um juízo plenário.
Outrossim, curioso observar-se que agora, com as reformas de segunda fase (leis 10.444 de 07.05.2002) vencilho também não há para antecipações parciais que porventura envolvam disponibilidade de dinheiro nos casos onde a parte não disponha de condições para ofertar a contracautela. Tal preceito veio mitigar a rigidez da via executiva provisória exigida para levantamento de pecúnia em decisão antecipatória (esta que na realidade é título executivo sub conditione), viabilizando assim uma válvula de escape excepcional contra a álea inerente ao demasiado lento sistema procedimental.
Dispõe o digesto alterado:
Art. 588 - A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;
II – o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução.
III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes no estado anterior.
IV – eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.
§ 1°- No caso do nº IlI, deste artigo, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.
§2° A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade. (grifei)
Dessarte suponha-se que Tício compre um remédio estragado da farmácia de Caio e em conseqüência do produto venha ser obrigado à carrear despesas médicas e ausentar-se do seu trabalho usual. Volvendo-se em juízo em face de Caio, Tício poderá perfeitamente requerer a antecipação da quantia referente ao prejuízo dos danos materiais necessários à compensação de sua subsistência e sob os auspícios do CPC em seu art. 588 § 2º. poderá o magistrado deferir-lhe a tutela, para que, dentro da execução provisória do decisum, seja autorizado o levantamento incondicionado de quantia não excedente ao teto de 60 salários mínimos, em provado o inconcusso caráter alimentar desta parcela do pedido. A hipótese ganha campo, mormente em casos de responsabilidade civil e é mais um precioso anteparo à efetividade das ordens judiciais.
Entretanto, de admoestar-se que interditos deste condão reclamam o ofertamento de provas pré-constituídas já no pórtico da demanda. Assim, de bom alvitre que o requerente comprove documentalmente os indícios do fato fundante, do nexo causal, da premência da situação e da aptidão do réu para suportar a determinação judicial, sob pena de ter a oportunidade postergada para depois da oitiva do adverso. Pelas fortes implicações da medida, nunca é demais lembrar que a responsabilidade pela virtual má-fé do requerimento remeterá o beneficiário às penas cabíveis na esteira da responsabilidade objetiva [12].
A construção jurídica, ainda pouco explorada pelos causídicos na ótica axiológica dos arts. 273 e 588 - CPC, já foi concretizada pelo Juízo da 8ª Vara Cível Residual da Comarca de Campo Grande – MS, em processo onde o autor, apregoando-se vítima de acidente automobilístico provocado por preposto do réu, pugnou por antecipação inaudita altera pars do pagamento das despesas médicas até então ocasionadas. O magistrado, sem que a petição inicial fizesse qualquer menção ao novel art. 588 § 2º., efetuou interpretação tópica do pedido e mediante subsunção à norma em comento concedeu parcialmente a liminar, determinando ao requerido que depositasse imediatamente o valor de 60 salários mínimos para sobrevivência do autor, embasado no caráter social da demanda e na farta prova documental previamente apresentada já com a inicial [13].
Submetida a ordem ao crivo da Corte Estadual de Mato Grosso do Sul (TJMS), esta, em entendimento visionário (no Agravo 2002 011456-1 distribuído em 04.12.2002 à 3ª. Turma Cível – Relator Des. Paulo Alfeu Puccinelli) ratificou a vigência e eficácia do deferimento obtido em juízo de primeiro grau, abrindo assim um dos primeiros precedentes no Estado acerca da aplicação pretoriana do permissivo.
Em conclusão, do quadro alinhavado depreende-se que por mais que vigorem leis de apoio aos novos rumos do processo, a operacionalidade da norma continua coligada muito mais à sua percepção dimensional e teleológica do que ao apego exacerbado aos dogmas do veículo de acesso. Como já bem professou o grande Vicente Cernicchiaro na qualidade de Ministro do STJ [14], "O direito não deve aprisionar-se a dados meramente formais. Urge sentir a finalidade da norma. Só assim, ter-se-á a melhor interpretação" e da vigília incessante desta máxima, certamente não podem se afastar os artífices do direito, pena de um entrave ainda maior na solução hígida e satisfatória dos conflitos intersubjetivos.
NOTAS
01. "..é inegável que o cidadão tem direito a uma tutela tempestiva. Lembre-se que a Convenção Européia para Proteção dos direitos dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, em seu art. 6º., §1º., garante que toda "pessoa tem direito a uma audiência eqüitativa e pública, dentro de um prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial", ao passo que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8º. – que tem plena vigência no território brasileiro, em face do art. 5º., § 2º., da CF -, afirma que "toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável (...)" apud Luiz Guilherme Marinoni & Sérgio Cruz Arenhart in Manual do Processo de Conhecimento; SP; RT; p. 51-2.
02. A lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (novo CCB), preceitua ainda em seu artigo primeiro que "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil".
03. cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth in Acess to justice – a wolrdwide movement to make rights effective – a general report, p. 21 e s. - Acesso à Justiça, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, tradução de Ellen Gracie Northfleet.
04. Quanto ao relevante tema, ver Peter Haberle in Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição; contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.
05. Quanto a "teoria tópica" (pensamento problemático) de Theodor Viehweg, tem-se que "...este sistema é extraído da retórica. Mantém-se estruturalmente conectado com a retórica (e se restringe a um sistema argumentativo. Está integralmente orientado para problemas. Para resolvê-los, tanto no campo da investigação como no da dogmática, oferece uma combinação de pontos de vista (topoi), os quais são discutidos. O agrupamento dos topoi correspondentes aos problemas pode ser entendido como um sistema clássico no campo do Direito no sentido de que os outros sistemas podem ser desenvolvidos a partir dele. O sistema tópico está em permanente modificação. Suas respectivas formulações indicam, meramente, progressivas etapas da argumentação lidando com problemas particulares. O sistema pode ser razoavelmente chamado de um sistema aberto, já que a discussão, isto é, seu enfoque de um problema particular, está aberto a novos pontos de vista. Em relação ao seu conteúdo, este renuncia à noção de um argumento final ou decisivo, porém recomenda um método de argumentação que proceda não dedutivamente mas dialogicamente. Sua ultima ratio é o discurso razoável ("Verenunftiges Reden")" (Texto traduzido por Carolina de Campos Melo, bolsista do PET-JUR, do original inglês Law, Reason and Justice: Essays in Legal Philosophy. Organizado por Graham Hughes. Nova Iorque: New York University Press e Londres: University of London Press, 1969) – Com vagar na adoção de linhas de pensamento não estritamente lógicas - Theodor Viehweg. in Tópica e Jurisprudência; Brasília, Ministério da Justiça/Universidade de Brasília, 1979.
06. Acerca do advento dos artigos 273 e 461 e a conseqüente interditalização do processo civil brasileiro, assevera Theodoro Jr. que"Com isso, o procedimento ordinário, em nosso direito processual civil, perdeu sua pureza de expediente voltado unicamente à cognição e acertamento da situação jurídica litigiosa, passando a englobar, numa só relação processual, provimentos cognitivos e executivos. Nosso processo quebrou, assim, as fronteiras rígidas que separavam a jurisdição de conhecimento da jurisdição de execução. Em grande parte dos casos, a prestação jurisdicional passou a ser possível de efetivar-se de forma completa ao longo de apenas uma relação processual. Generalizou-se, numa palavra, o procedimento interdital entre nós".(in execuções das medidas cautelares e antecipatórias - RJ 276.)
07. Como bem observa o mestre gaúcho Ovídio Baptista da Silva, "...se suprimíssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela da aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença primorosa em seu aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais alto grau, que, no entanto, poderia ser inútil, sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso. (...) Embora caiba ao legislador basicamente fazer a opção entre as duas alternativas indicadas anteriormente, a tendência moderna orienta-se no sentido de dar maior relevância à efetividade dos direitos reconhecidos pela ordem jurídica, com correspondente sacrifício da segurança obtida com o processo ordinário de cognição plena." in Curso de Processo Civil, Fabris, 1993, vol. 3, p. 12.
08. Na realidade há que se constatar que tal impasse restou debelado pela reativação da doutrina do saudoso Pontes de Miranda, que, em evolução aos estudos de Kuttner, racionalizou possuírem todas as sentenças ao mesmo tempo uma das cinco eficácias possíveis de provocação e resposta em juízo – executiva lato sensu; mandamental; condenatória; constitutiva e declaratória – em que pese a preponderância de uma das eficácias quinárias sobre as outras em cada decisão, sendo, todavia, sempre presente a final constante 15 - resultante da soma de pesos previamente estipulada e apreendida – rectius "detectada" - pelo operador do fenômeno das potências coexistentes. In Tratado das Ações; RT; t.I.). Portanto, em atenção a doutrina do Mestre e no espeque da realidade, sempre haverá viabilidade de sujeição de uma das eficácias quinárias à algum tipo concreção fenomênica, ainda que isoladamente não seja este o condão maior do provimento, dado o indissociável caráter multifário que as une.
09. Com maior profundidade v. Teori Albino Zavascki no brilhante "Antecipação da Tutela e Colisão dos Direitos Fundamentais" in Repertório de Jurisprudência e Doutrina Sobre Liminares – coordenação Teresa Arruda Alvim; SP; RT;p. 90/91.
10. Os próceres do Egrégio TJMS vem endossando tal posicionamento; dentre inúmeros julgados, colhem-se: AGRAVO. AÇÃO DECLARATORIA. REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL. TUTELA ANTECIPATORIA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A natureza da ação declaratória não e incompatível com a antecipação de efeitos da declaração futura. Embora a sentença declaratória não admita execução e a própria declaração não possa ser antecipada, e possível ao juiz, preenchidos os requisitos legais, antecipar alguns efeitos da declaração a ser dada com a sentença. Demonstrando a parte que e provável que, no final, o contrato será revisto por forca da teoria da imprevisão, pode o magistrado autorizar a redução do conteúdo da obrigação, se verificar que a prestação continuara útil ao credor e que, sem a revisão, o cumprimento da forma originalmente contratada tornara inviável a atividade do demandante. (Agravo de Instrumento, 696826. Nova Andradina. Rel. Des. Jorge E. da Silva Frias. Primeira Turma Cível Isolada. Por Maioria. J. 21/03/2000, DJ-MS, 29/06/2000, pág. 04.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATORIA DE REVISÃO DE CONTRATO. LEVANTAMENTO DE RESTRIÇÃO REGISTRADA NOS BANCOS DE DADOS DO SERASA E SPC. TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. PROVIDO. E possível a concessão da tutela antecipada para levantamento de restrição de nome do banco de dados do Serasa e SPC, do autor da Ação de Consignação em Pagamento, onde se discute o real valor do credito, porque, antecipar os efeitos da tutela pretendida, significa antecipar as eficácias potencialmente contidas na sentença. (Agravo de Instrumento, 657243. Campo Grande. Rel. Des. Hamilton Carli. Terceira Turma Cível. Unânime. J. 23/06/1999, DJ-MS, 19/08/1999, pág. 08.)
11. Para Marinoni "Entre as questões mais tormentosas da tutela antecipatória, encontra-se, com toda certeza, a da tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva. É preciso que fique claro, porém, que a questão da tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva não exige que se indague, necessariamente, a respeito da possibilidade da antecipação da declaração ou da constituição, ou sobre a viabilidade da tutela antecipatória apresentar-se, nestas ações, em termos de declaração ou constituição sumária. Aliás, o que entra em jogo, em termos de tutela inibitória, é a algo absolutamente mais simples, ou seja, a possibilidade de o juiz inibir a prática de uma conduta contrária à declaração ou à constituição que se persegue por meio da ação de conhecimento. Tratando-se de ação declaratória, é possível se pensar na hipóteses, já comum na prática forense, em que o autor requer, mediante tutela inibitória antecipada, a não inscrição do seu nome no "sistema de proteção ao crédito". Neste caso a tutela sumária não antecipa o efeito declaratório, mas apenas ordena que não se faça algo que a tutela final se procedente, demonstrará se ilegítimo fazer. Note-se que, no exemplo mencionado, não teria cabimento uma ação inibitória para o réu não cobrar o crédito que o autor-devedor pretende ver declarado inexistente. O autor, portanto, não optou por uma ação meramente declaratória, quando cabível seria a ação inibitória. Além disso, se é possível, por exemplo, a tutela inibitória antecipada de uso de marca na ação inibitória, também pode ser necessária a tutela inibitória antecipada na ação de desconstituição do registro de marca. Como é óbvio, aí não se antecipa a desconstituição, nem mesmo se desconstitui provisoriamente o registro; a tutela apenas leva em conta o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade da desconstituição do registro e ordena (efeito mandamental) que o réu se abstenha de usar a marca comercial. A tutela inibitória concedida no curso das ações declaratória e constitutiva não tem caráter cautelar; tem, isto sim, natureza nitidamente preventiva. Ora, não é porque a tutela inibitória pode ser concedida na ação declaratória ou na ação constitutiva que ela perderá sua natureza preventiva para se transformar em tutela cautelar. A tutela inibitória fundada em cognição sumária não é cautelar, pois esta última, como será melhor esclarecido adiante (capítulo 4), não se destina a prevenir o ilícito, mas sim a garantir a efetiva reparação do direito. A confusão que poderia ser feita entre a tutela inibitória (nas ações declaratória e constitutiva) e a tutela cautelar certamente decorreria do fato de que a doutrina clássica, ao tratar da tutela sumária urgente, não toma em consideração a qualidade dos seus efeitos, mas apenas a sua limitação no tempo, sugerindo que toda tutela sumária contra o periculum in mora é cautelar. Não é mais possível, porém, classificar-se as tutelas com base em critérios que não respondam efetivamente às relações entre o processo e o direito material; as tutelas, sejam finais ou provisórias, devem ser classificadas de acordo com os resultados que proporcionam aos consumidores do serviço jurisdicional. Assim, por exemplo, se a tutela sumária tem conteúdo ressarcitório, ela é ressarcitória antecipada; da mesma forma, e por igual razão, se a tutela inibitória é concedida com base em cognição sumária, ela conserva a sua natureza, devendo ser classificada como inibitória antecipada." In A tutela Inibitória; SP; RT; p. 165-6.
12. De lege ferenda, opinam Nery & Nery que "deve ser utilizado, por extensão, o sistema do CPC 811, de modo que a responsabilidade do requerente da medida é objetiva, devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo dano e provado o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar." In CPC Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor; SP; RT; 5ª.ed.; nota 33 ao parágrafo terceiro do art. 273.
13. O teor da decisão poderá ser disponibilizado mediante contato com o autor do artigo.
14. In RMS 2501-9 – 1993/0001600-8 de 28.03.1994.