A proibição do jogo de azar como contravenção penal foi instituída pelo Decreto-Lei 3688/41, em seu artigo 50, entretanto, atualmente muito se discute sobre a ilicitude da prática dos jogos de azar.
A contravenção permaneceu até que a Lei Zico (Lei nº 8672/93), criou o FUNDESP (Fundo Nacional de Desenvolvimento Desportivo) que tratava do bingo no artigo 57.
Em seguida a Lei Pelé (Lei nº9615/98) revogou a Lei Zico. O artigo 59 originariamente previa que: "Os jogos de bingo são permitidos em todo o território nacional nos termos dessa Lei". Primeiramente fora o Decreto 2554/98 que regulamentou a Lei Pelé. Essa Decreto em seu art. 6º criou o INDESP –Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto.
Nessa marcha a Medida Provisória 2216-37 extinguiu o INDESP: "As atribuições do órgão extinto ficam transferidas para o Ministério do Esporte e Turismo e as relativas aos jogos de bingo para a Caixa Econômica Federal". Foi além:
"Art. 17. O art. 59 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 59. A exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em todo o território nacional, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento."
Bom a verdade é que muitas foram as tentativas de legalização dos jogos de azar como os projetos de Lei PL 442/91, PL 2944/04, PL 6405/09, PLS 186/2014, esta última ganhando força nos últimos dias, além das mencionadas Leis Zico nº 8672/93 e Pelé nº 9615/98, todavia o legislativo não conseguiu, ainda, lograr a regularização desses jogos de forma a alcançar a segurança jurídica desejada.
A primeira consideração constitucional observada ante este cipoal legal é que com a Lei Pelé e as constantes medidas provisórias, descriminalizou-se a contravenção do artigo 50 do Decreto-Lei 3688/41. Ora, a Medida Provisória 168/04 afirma que a derrogação foi de natureza excepcional, não no conceito de Lei temporária do Código Penal, mas no conceito de ser 'de vigência temporária'. Deste modo, com a Medida Provisória 168/04, operou-se uma espécie de repristinação penal ao reverso, porque de acordo com os dizeres da Medida Provisória nº 168/04, o que deixara de ser crime voltou a ser. Deste modo, a prática de jogo de azar volta a ser contravenção. No entanto, a emenda constitucional 32 de 11/09/2001 aponta que é vedada a edição de medida provisória sobre matéria relativa a direito penal.
Remontando aspectos de constitucionalização, o segundo ponto a ser abordado funda-se nos direitos e garantias individuais conquistados na primeira dimensão desses direitos, isto é, as liberdades clássicas onde ao Estado não cabe interferir na liberdade do particular de dispor dos seus recursos, para a professora Maria Helena Diniz, a propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, gozar, dispor e reaver (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15. Ed. São Paulo: editora Saraiva, 2010. P. 848). Importa observar que a doutrinadora usa as faculdades inerentes ao domínio (art. 1.228 CC/02) para firmar um conceito sobre a propriedade.
Ora, juridicamente a propriedade é Direito Fundamental e elementar para vida das pessoas no Estado Democrático de Direito, integrando subsídio imprescritível para o convívio em sociedade, seja no desenvolvimento ou na manutenção da vida das pessoas além do controle e parâmetros sociais, não cabendo ao Estado controle sobre o elemento volitivo de seu administrado.
O particular tem o direito de dispor de seus bens e recursos dando a destinação que quiser, porém, sendo considerado o jogo de azar como uma contravenção penal, isso faz com que seja gerado impeditivo legal para pratica desses jogos pela sociedade, diferentemente dos jogos ofertados nas loterias federais.
O jogo é conduta socialmente aceita, as políticas proibitivas não geram os efeitos esperados, razão pela qual se verifica no mundo desenvolvido o grande número de países que optaram pela exploração dos jogos. A realidade é que ninguém, que habitualmente joga, vai deixar de apostar em determinada forma de loteria porque está proibido.
Os jogos de azar, como se sabe, são práticas centenárias que resistem à repressão estatal graças à simpatia da sociedade, e nesse sentido é a lição do renomado sociólogo francês Loïc Wacquant: “A prática dos jogos de azar é socialmente aceita e está arraigada nos costumes da sociedade. O jogo do bicho existe há mais de um século (desde 1892), tendo se tornado contravenção em 1941. Ele faz parte da cultura, já se tornou um folclore na nossa sociedade. A lei penal não tem o poder de revogar a lei econômica da oferta e da procura. Se a demanda não for suprida pelo mercado lícito, será suprida pelo mercado ilícito”. (WACQUANT, Loïc. "As Duas faces do Gueto". Trad. Cezar Castanheira. São Paulo: Ed. Boitempo, 2008, pág. 72). No especto constitucional a atividade de exploração de jogos de bingo foi proibida em todo o território nacional, quando da revogação dos artigos 59 a 81 da Lei n.º 9.615 /1998, promovida pela Lei n.º 9.981 /2000, assim, enquanto não for editada Lei Federal regulamentando a matéria, necessária, face a eficácia da norma do art. 22, inciso XX, da CF/88, “compete privativamente à União legislar sobre o sistema de (…) e sorteios” o Estado permanecerá sem a receita da referida atividade que continua existindo. Aquilo que poderia ser uma fonte de recurso estatal, como analisaremos a frente, e potencial gerador de empregos, como dito, reside a margem da sociedade sem gerar receita para o Estado.
É imperioso trazer a baila o art. 170 da CF/88, que assegura que a liberdade econômica é ampla para todo empresário, desde que sua atividade seja legal. A legalização dos Bingos e demais jogos além de poderem fomentar o mercado de turismo como acontece em outros países, o repasse tributário da receita para o Estado auxiliaria na economia com reflexos significativos aos entes e órgãos destinatários dessa receita, há ainda que se falar na redução da lavagem de dinheiro e corrupção atualmente encorajada pela criminalização da prática que caminha nos desvãos da ilegalidade.
Atualmente, exsurge como baluarte dos desesperançados, a PLS 186/2014 em trâmite, do Senador Ciro Nogueira, que prevê o controle e a fiscalização da atividade por meio de uma “estadulização” dos jogos de azar face as diferenças e preferências de cada estado da Federação. Justificando que cada estado tem uma cultura de jogo. A exemplo os moradores do Nordeste tem forte predileção pelo jogo do bicho, enquanto que os moradores do Sudeste gostam do bingo e vídeobingo. Com isso, essa Lei se aprovada irá propor uma solução para cada estado. Contudo, é muito mais fácil o controle regional do que nacional. Diate de todo conteúdo normativo esposado por esta lei, é de se ressaltar que o legislador buscou mecanismos legais de forte controle sobre as empresas que se candidatarem a exercer essa atividade.
É bom lembrar que desde o fechamento das casas de bingos, em 2003. Essa nova proposta abrange a legalização dos jogos de azar que inclui o Jogo do Bicho, os bingos, os caça-níqueis, a abertura de cassinos em resorts e os sites de apostas.
A justificativa assertiva da PLS pelo Senado é que “a legislação proibitiva não alterou o cenário de ilegalidade do jogo no Brasil, que movimenta anualmente em apostas clandestinas mais de R$ 18 bilhões com o jogo do bicho, bingos, caça-níqueis e apostas esportivas, i-Gaming e pôquer pela internet. Segundo o Ipsos, atualmente no Brasil cerca de 8,7 milhões de pessoas jogam algum tipo de jogo on-line, sendo que 2 milhões praticam o pôquer on-line. Mesmo não sendo uma atividade legalizada no Brasil, as empresas de apostas online lucram com clientes brasileiros mais de US$ 200 milhões anuais, segundo estimativas da revista iGame Review O estudo do mercado do jogo ilegal no Brasil, apresentado no Seminário Internacional ‘Gestão Integral de Salas de Jogos’ em Mar del Plata, na Argentina estimou-se que os brasileiros apostem anualmente cerca de US$ 800 milhões pela rede mundial de computadores.”
Nessa linha o discurso no Congresso Nacional é de que, se bem regulamentados e fiscalizados, os bingos e cassinos poderiam render mais de R$ 18 bilhões em tributos para o Tesouro, por ano. Em tempos de recessão na economia, aperto fiscal e tentativa de aumentar caixa para a União, seria uma boa alternativa para o Governo, apostam os defensores do projeto.