Recentemente foi publicada a denominada, de forma imprópria, "nova Lei da SA", mais precisamente a Lei nº 10.303/2001, que, na realidade, não se trata de uma nova lei da sociedade anônima, mas, apenas de um diploma legal que alterou substancialmente vários dispositivos constantes na Lei nº 6.404/1976, conferindo, em especial, um tratamento peculiar às companhias de capital aberto, cujos valores mobiliários podem ser objeto de negociação no mercado de capitais (bolsa de valores e mercado de balcão).
Analisando o contexto das alterações, pode-se afirmar que a reforma acolheu, de forma tímida ainda, práticas de governança corporativa, procurando ampliar a proteção aos acionistas minoritários, bem como ensejando maior controle e fiscalização dos órgãos incumbidos da administração da sociedade.
No entanto, cumpre-nos assinalar que dentre as inúmeras alterações, destaca-se o disposto no artigo 17 da Lei nº 6.404/1976, cuja redação já tinha sido objeto de alteração em 1997, através da Lei nº 9.457 e, recentemente, foi novamente alterado pela Lei nº 10.307/2001.
Em 1997, com o advento da Lei nº 9.457, inúmeras alterações foram feitas na Lei nº 6.404/76, acabando o legislador infraconstitucional por conferir aos titulares de ações preferenciais vantagens legais compulsórias e estatutárias facultativas.
Antes desta alteração, havia controvérsia doutrinária se toda ação preferencial sem direito de voto ou com voto restrito, necessariamente, teria que conferir alguma vantagem ou preferência ao seu titular, vez que a antiga redação do artigo 17 da Lei da SA, de forma expressa, dispunha que "as preferências ou vantagens das ações podem consistir" (grifei), fazendo crer que se tratava de mera faculdade estatutária.
Em sendo assim, de forma minoritária, houve quem sustentasse [1] que tais ações poderiam não conferir vantagem alguma e ainda a restrição ou vedação ao exercício do direito de voto, haja vista que o legislador fez crer que toda vantagem ou preferência seria mera faculdade estatutária.
No entanto, prevaleceu o entendimento [2] de que as ações preferenciais deveriam conferir algum tipo de preferência ou vantagem, do contrário, caso houvesse uma cláusula estatutária vedando ou restringindo o exercício do direito de voto, esta seria considerada nula, pois não se poderia conceber que o sócio acionista não tivesse vantagem alguma e, ainda, a desvantagem da falta do direito de votar.
Não obstante a controvérsia doutrinária, certo é que com o advento da Lei nº 9.457/97, a mesma tornou-se inócua, pois o artigo 17 da Lei nº 6.404/1976, de forma clara, trouxe dois tipos de preferências ou vantagens, quais sejam : uma prevista no inciso I, que era vantagem legal compulsória, e outra, prevista no inciso II, que eram vantagens estatutárias facultativas, sendo que estas poderiam constar ou não no estatuto social. Em outras palavras, a sociedade anônima, através do estatuto social, tinha a faculdade de conferi-las aos acionistas preferenciais.
Entretanto, sem sombra de dúvidas, o legislador assegurou aos sócios titulares de ações preferenciais, no mínimo, uma vantagem ou preferência, a prevista no inciso I do dispositivo em comento, que era o dividendo diferenciado.
O dividendo diferenciado consistia no direito conferido pelo legislador ao sócio acionista preferencial, sem direito de voto ou com voto restrito, de receber dividendo, por ação preferencial, no mínimo, 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária.
Esta vantagem era obrigatória e legal, pois a redação do artigo 17, inciso I, da Lei da SA, alterada pela Lei nº 9.457/97, de forma cristalina, empregou o verbo consistir de forma imperativa, ou seja, "consistem", demonstrando, assim, que a ação preferencial teria esta vantagem, independentemente se o estatuto social a conferisse ou não, pois decorria da vontade do legislador.
Com a promulgação da Lei nº 10.303/2001, mais uma vez o artigo 17 da Lei nº 6.404/76 foi objeto de alteração, sendo certo que o caput e seus incisos tiveram a mesma redação constante antes da vigência da Lei nº 9.457/97. No entanto, foi alterada a redação do seu § 1º, que "inovou" no sentido de conferir vantagens compulsórias aos acionistas preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito, cujas ações estejam admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários. Portanto, este parágrafo não se aplica a qualquer sociedade por ações.
Diz-se que as vantagens do referido parágrafo são compulsórias, pois o legislador, de forma expressa, preceitua "pelo menos uma das seguintes" (grifei), o que demonstra que o preferencialista suso referido, necessariamente, terá que gozar de pelo menos uma das três preferências dispostas nos três incisos do § 1º, cabendo ao estatuto social definir qual ou quais serão conferidas ao acionista.
Dentre estas três preferências compulsórias, não há dúvidas de que a única que pode ser considerada como real vantagem é a prevista no inciso II, que trata do denominado dividendo diferenciado, pois as previstas nos incisos I (participação no dividendo líquido) e II ("tag along" ou direito de saída conjunta) não são vantagens efetivas, eis que a primeira só será vantajosa se o patrimônio líquido da sociedade for bastante elevado, enquanto que a segunda, que trata do direito de saída conjunta ou "tag along", só será usufruída pelo acionista preferencial se ocorrer a alienação do controle da companhia aberta, o que é uma eventualidade.
Portanto, a única real vantagem é a prevista no inciso II, que prevê o dividendo diferenciado, ou seja, o direito de o acionista preferencial sem direito de voto ou com restrição receber dividendo, por ação diferencial, pelo menos 10 % (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária.
Porém, lamentavelmente, o legislador deixou de considerá-lo como vantagem legal compulsória, transformando-o em vantagem estatutária facultativa, pois pode o estatuto social conferir apenas a (s) vantagem (ns) do inciso I e/ou inciso III, silenciando quanto ao dividendo diferenciado, o que demonstra que o acionista preferencial pode não ter o direito de voto ou tê-lo com restrição e não gozar de uma vantagem real. É, conforme a expressão popular, "ganhou, mas não levou".
Em suma, a transformação do dividendo diferenciado em vantagem estatutária facultativa, ao invés de continuar como vantagem legal compulsória, demonstra que o legislador procurou "dar com uma mão, mas tirar com a outra, consistindo em mais um retrocesso legislativo, dentre tantos outros, ainda mais em um momento em que se deve procurar fomentar o mercado de capitais, prestigiando práticas de governança corporativa.
Notas
01. José Edwaldo Tavares Borba, Direito Societário, Editora Renovar.
02. Por todo, Modesto Carvalhosa.