Sumário: 1. A ADMINISTRAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS, 1.1 Conceito e classificação das sociedades comerciais, 1.1.1 Da sociedade em nome coletivo, 1.1.2 Da sociedade em conta de participação, 1.1.3 Da sociedade em comandita, 1.1.4 Da sociedade de capital e indústria, 1.1.5 Da sociedade por quotas, 1.1.6 Da sociedade anônima; 2. A FIGURA DO DIRETOR NO DIREITO DO TRABALHO, 2.1 Da subordinação típica da relação de emprego, 2.2 Da subordinação do Diretor nas sociedades anônimas, 2.3 Da subordinação do Diretor nas sociedades por quotas; 3.A FIGURA DO DIRETOR NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO, 3.1 Da evolução da legislação brasileira, 3.2 Da legislação atual e do Parecer nº 2.484/2001 do MPAS; 4.A FIGURA DO DIRETOR NA LEI DO FGTS; APÊNDICE; JURISPRUDÊNCIA; Notas; BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
O tema escolhido para a elaboração do trabalho monográfico de final de curso na disciplina de Direito do Trabalho foi "O regime jurídico do Diretor nas sociedades comerciais", assunto de suma importância no cenário do nosso ordenamento jurídico, principalmente após a recente emissão do Parecer nº 2.484/2001 do Ministério da Previdência e Assistência Social em 05 de junho de 2.001.
Indubitavelmente o tema "O regime jurídico do Diretor nas sociedades comerciais" merece estudo acurado, tal a importância do fenômeno e sua repercussão no âmbito do Direito do Trabalho e demais ramos do Direito.
Os Profissionais de Direito freqüentemente se deparam com a questão sobre a melhor forma de se contratar um Diretor em um sociedade: se como verdadeiro empregador ou como um empregado exercente de alto cargo de confiança.
A resposta nunca é simples, uma vez que a diferenciação entre Diretores empregadores e empregados é matéria bastante controvertida no âmbito do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário.
Os caminhos adotados, visando à elucidação dessas temáticas levaram a uma série de pesquisas legais, doutrinárias e jurisprudenciais nos diversos campos do Direito.
A técnica utilizada foi a do levantamento bibliográfico, com a consulta de diversos autores e a transcrição de citações, visando o armazenamento de informações, identificação das fontes, bem como o entrelaçamento da doutrina com a jurisprudência.
Para podermos falar do tema "O regime jurídico do Diretor nas sociedades comerciais", inicialmente, iremos abordar o seu conceito de Diretor nas diversas forma de organização societária.
Na seqüência iremos discorrer sobre a fundamentação legal do relação de subordinação de Diretor nas sociedades comerciais, abordando sobre a subordinação típica da relação de emprego, a subordinação do Diretor na sociedade anônima e na sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
Prosseguindo, discutiremos o posicionamento do INSS no recente Parecer nº 2.484/2001 do Ministério da Previdência e Assistência Social em 05 de junho de 2.001, que conclui que o Diretor na sociedade por quotas mantém sempre uma relação de vínculo de emprego.
Por último, analisaremos o conceito de Diretor não-empregado para opção ao sistema do FGTS na atual legislação e as conseqüências na rescisão do contrato.
Importante ressaltar que a presente peça monográfica não possui e jamais possuirá o espírito de exaurir a matéria em questão. Visa-se somente o espírito de contribuição, no que tange ao assunto.
1. A ADMINISTRAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS
1.1.Conceito e classificação das sociedades comerciais
Waldemar Ferreira em seu livro "Sociedades Comerciais Irregulares"
define as sociedades comerciais: "como do casulo sai a borboleta, do registro do contrato social emerge a pessoa jurídica de direito privado, cuja existência desde então, começa legalmente, distinta da de cada um e da de todos os seus membros."
O critério para distinção entre as sociedades civis e as sociedades
comerciais é o objeto. As sociedades civis dedicam-se a atividades eminentemente civis, como profissões liberais ou imóveis. As sociedades comerciais dedicam-se a atividades comerciais quer no sentido estrito (intermediação ou comércio propriamente dito) ou no sentido amplo (aquelas que facilitam ou se agregam às primeiras, como o crédito, a indústria e etc).
A exceção a essa regra encontra-se na legislação societária brasileira
para as sociedades anônimas, em que se adotou o critério da forma. Destarte, qualquer que seja o objeto da sociedade, se ela adotar a forma anônima será considerada comercial.
A sociedade apresenta como contrato, além dos elementos de ordem
geral comum aos demais contratos, características específicas descritas abaixo:
- contribuição de cada um dos sócios para a formação do capital social (art. 287 do Código Comercial);
- participação de cada sócio nos lucros ou prejuízos (art. 288 do Código Comercial) e;
- "affectio societatis", ou seja, intenção dos sócios de reunir esforços para a realização do fim comum.
Os tipos de sociedades comerciais regidas pelo Direito Brasileiro são:
1.Sociedades em nome coletivo (regidas pelos arts. 315 e 316 do Código Comercial);
2.Sociedades de capital e indústria (regidas pelo Código Comercial);
3.Sociedades em conta de participação (regidas pelo Código Comercial);
4.Sociedades em comandita simples (regidas pelo Código Comercial) ou em comandita por ações (regidas pela Lei nº 6.404/76).
5.Sociedades por quotas de responsabilidade limitada (regidas pelo Decreto nº 3.708/1919);
6.Sociedades anônimas (regidas pelas Leis nº 6.404/76 e nº 10.303/2001).
1.1.1 Da sociedade em nome coletivo
É uma sociedade onde as pessoas se unem para comerciar em comum, sob uma firma social e com igual responsabilidade. A sua característica principal é ser uma sociedade de pessoas com responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios.
Serviu como modelo geral para as sociedades comerciais, encontrando-se em desuso, substituída pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, não só pela versatilidade deste tipo de sociedade, mas principalmente pela responsabilidade limitada dos sócios.
A administração desse tipo de sociedade sempre foi conferida com exclusividade aos sócios.
1.1.2 Da sociedade em conta de participação
Neste tipo de sociedade não há firma social, é apenas um contrato. É uma sociedade oculta, com ausência de um patrimônio social, de uma firma ou denominação social própria, sem exigência de cumprimento das formalidades comuns à outras sociedades, como por exemplo, o registro comercial.
Não é pessoa jurídica, não tem autonomia patrimonial e não aparece juridicamente ao público.
Nesse tipo de sociedade há dois tipos de sócios: os ocultos, simples prestadores de capital e os ostensivos, comerciantes que aparecem nos negócios contratando em nome de sua firma. É comum nas atividades de investimento de mercado.
A administração desse tipo de sociedade sempre foi conferida com exclusividade aos sócios.
1.1.3 Da sociedade em comandita
Considerada como sociedade bifronte, pela existência de dois tipos de sócios, uns com responsabilidade ilimitada e solidária (sócios comanditados) e outros com responsabilidade individual e limitada ao montante das quotas (sócios comanditários).
A gerência fica a cargo dos sócios comanditados que entram com o capital e o trabalho. Se o contrato social não fixar o nome do gerente, todos os comanditados o são.
A sociedade comandita por ações é tipo societário ao qual se aplicam todas as normas relativas às sociedades anônimas, com algumas restrições.
O acionista Diretor da sociedade comandita por ações tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. Por essa razão, somente o acionista poderá fazer parte da Diretoria.
1.1.4 Da sociedade de capital e indústria
Esse tipo de sociedade apresenta dois tipos de sócios: de capital, que entram com o capital e gerenciam a sociedade e de indústria (trabalho) que entram com o trabalho e não tem gestão da sociedade.
A responsabilidade é ilimitada e solidária dos sócios de capital. Os sócios de indústria não tem responsabilidade.
O antigo sócio de indústria é hoje em dia substituído por empregado altamente qualificado, em cujo contrato de trabalho se inserem cláusulas de participação nos lucros, afastando-se a idéia de sociedade.
1.1.5 Da sociedade por quotas de responsabilidade limitada
No decorrer do século passado, ainda era comum a existência, de um lado, de sociedades de pessoas (simplicidade de constituição e funcionamento mas, via de regra, responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade) e, de outro lado, de sociedades de capitais (complexidade de constituição e funcionamento mas responsabilidade limitada dos sócios pelas obrigações sociais).
As atividades mercantis necessitavam de mais um tipo societário, que aliasse as vantagens das sociedades de pessoas às das sociedades de capitais.
Portanto, um tipo de sociedade que aliasse a limitação da responsabilidade dos sócios, própria das sociedades anônimas, com a forma não dispendiosa, simples e desburocratizada, característica das sociedades em nome coletivo e em comandita.
O Decreto nº 3.708/19 é a legislação básica que regula o surgimento, o funcionamento e o término das sociedades por quotas de responsabilidade limitada.
O Decreto nº 3.708/19 ao introduzir este tipo de sociedade no ordenamento jurídico brasileiro, dispôs que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada seria regulada em sua constituição pelas disposições dos arts. 300 a 302 do Código Comercial pertinentes às sociedades de pessoas, mas devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos sócios à importância total do capital social, princípio cardeal das sociedades de capitais.
Analisamos abaixo sucintamente alguns aspectos fundamentais do tipo societário ora em exame:
- nome comercial: a sociedade limitada pode ter como nome comercial tanto uma firma como uma denominação. Ambas devem conter a palavra limitada.
- responsabilidade: há responsabilidade limitada dos sócios quanto ao capital integralizado e responsabilidade solidária entre os sócios pelo capital a realizar.
- administração: a legislação específica sobre sociedades limitadas dispõe claramente, ainda que de forma indireta, que somente os sócios podem ser gerentes, sendo a única exceção o instituto jurídico da delegação de gerência, que permite aos sócios delegarem a gerência a pessoas estranhas ao quadro social.
- entrada de herdeiros: é comum a inclusão em contrato constitutivo de sociedade limitada de cláusula impedindo a entrada de herdeiros de sócios.
No presente estudo, interessa-nos particularmente a análise da gerência e delegação nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada.
A pessoa jurídica age por seus órgãos. O Decreto nº 3.708/19 instituiu como órgãos da sociedade por quotas os sócio-gerentes. Contudo, parcamente, disciplinou a matéria.
Desta forma, permitiu que os sócios pudessem adotar a administração que melhor lhes convenha e que vai desde um único e simples sócio-gerente até um administração mais sofisticada, com a instituição de uma administração nos moldes da sociedade anônima.
E, omisso, o contrato, invocar-se-á, se necessário e na parte aplicável, as disposições da Lei das Anônimas.
É a sociedade por quotas, assim, administrada por um ou mais gerentes, cognominados pelo Decreto de "sócio-gerentes".
Há um certo preconceito para com essa terminologia. Preferem os administradores ser chamados de Diretores, à semelhança dos administradores das anônimas.
Importante frisar que, internamente, em suas relações com os sócios, o gerente exerce poder de gestão e em seu relacionamento com terceiros, o de representação.
Da dicção dos artigos 10,12, 13 e 14 do Decreto n.º 3.708, extraiu a doutrina a conclusão de que a gerência da sociedade somente é permitida a sócios, vedada sua outorga a estranhos.
No entanto, o art. 13 do referido decreto, dispõe ser lícito aos gerentes delegar o uso da firma somente quando o contrato não contiver cláusula que não se oponha a essa delegação.
Pretendia-se fugir ao império do art. 334 do Código Comercial, que proíbe o sócio fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios, pena de nulidade do contrato.
Com efeito, o Decreto 3.708 inovou nesta matéria, porque a delegação da firma nas sociedades por quotas passou a ser a regra, mormente em sociedades cujos os quotistas são pessoas jurídicas, as quais, se gerentes, optam pela delegação da gerência, ao invés de atuarem por seus representantes legais.
A delegação é do sócio-delegante e não da sociedade. O gerente-delegado, representando o sócio-delegante, atua como verdadeiro administrador da sociedade, não sendo mandatário.
Segundo Alberto Xavier [1]: "o ato de delegação transfere-lhe em bloco o status jurídico de gerente, na plenitude dos seus poderes e responsabilidades, investindo assim o terceiro na qualidade de órgão da sociedade, ou seja, com vínculo de representação orgânica".
O Decreto n.º 3.708/19 é omisso quanto à remuneração dos gerentes. Contudo, não se há inferir daí que não deva o gerente ser remunerado.
A gratuidade do exercício das funções de gerência seria contra os princípios.
Deve o contrato, de conseguinte, disciplinar a forma e o valor da remuneração do gerente. Em geral, os honorários ou pro labore são fixos e pagos mensalmente.
Também podem ser estipulados através de importâncias percentuais aos lucros líquidos apurados nos balanços anuais através de gratificações.
Podem coexistir, ambas as formas, isto é, uma parte fixa e uma variável, esta habitualmente concedida sob a forma de percentagens ou comissões sobre os lucros líquidos ou sobre as vendas realizadas. Não há limites, em Direito Societário, para a fixação da remuneração do gerente.
Salientamos que tais considerações se aplicam ao gerente delegado, uma vez que juntamente com o sócio-gerente formam o conceito de titulares dos órgãos de administração das sociedades civis ou comercias que se constituam sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
1.1.6 Da sociedade anônima
A Lei n.º 6.404/76 caracteriza-se como eminentemente oligárquica, com predominância dos grandes acionistas – controladores – e, consequentemente, com a diminuição dos direitos de deliberação dos acionistas minoritários.
Adotou-se, o institucionalismo germânico da empresa em si, segundo o qual os controladores e seus administradores deveriam administrar a companhia sob sua própria responsabilidade, para o bem da empresa e de seus empregados e no interesse comum do povo e do Estado.
A nossa legislação societária seguiu a corrente institucionalista manifestada pela superposição do interesse público sobre o interesse societário, atribuindo aos controladores a missão de perseguir preferentemente os objetivos que beneficiem a comunidade e o próprio Estado.
Embora decorridos mais de 25 (vinte e cinco) anos da vigência da Lei 6.404/76, poucas alterações foram efetuadas de destaque, podendo ser evidenciadas, através das seguintes leis:
- Lei n.º 7.958/89 [2], que se limitou a castrar os direitos dos acionistas minoritários;
- Lei n.º 9.457/97 [3] proposta e sancionada com intuito claro de implulsionar o projeto brasileiro das privatizações, e, finalmente;
- Lei n.º 10.194/2001, [4] que dentre outras regras, abriu a possibilidade da eleição de membros do Conselho de Administração, sem necessidade de terem residência no país, permitindo assim, uma verdadeira internacionalização da administração das sociedades.
Da leitura das alterações introduzidas na Lei das sociedades anônimas, destacamos os seguintes principais pontos: a preocupação do tratamento das empresas de capital aberto; o melhor funcionamento do mercado de ações e; uma maior atenção para com o acionista minoritário. [5]
Segundo Modesto Carvalhosa [6], pode-se definir a sociedade anônima como "pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas".
A sociedade anônima corresponde à forma societária mais apropriada aos grandes empreendimentos econômicos devido às suas características fundamentais: limitação da responsabilidade dos sócios e a negociabilidade da participação societária.
A sociedade anônima é uma sociedade de capital, onde não interessa a qualidade dos sócios. O seu capital é dividido em ações e a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas ao preço de emissão. Nenhum dos acionistas pode impedir o ingresso de quem quer que seja no quadro associativo.
As sociedades anônimas podem ser de 2 (dois) tipos:
- capital aberto, quando negociam suas ações em Bolsa de Valores, sendo fiscalizadas e controladas pela Comissão de Valores Mobiliários –CVM, ou;
- capital fechado, em que negociam suas ações no balcão de sua sede, sem fiscalização ou controle por nenhum órgão governamental.
Analisamos abaixo sucintamente alguns aspectos fundamentais do tipo societário ora em exame:
- mínimo de 2 (dois) sócios: são sociedades formadas para grandes empreendimentos, devendo ter no mínimo 2 (dois) sócios;
- impessoalidade: a sociedade é de capital, não importando a pessoa dos sócios;
- divisão do capital em ações: fracionamento do capital em partes de mesmo valor, facilitando a negociação;
- é sempre comercial: por determinação legal é sempre comercial, mesmo que o objeto da sociedade seja atividade civil e;
- direito dos sócios não são iguais: o direito do sócios é desigual em razão dos vários tipos de ações e da participação no capital social (ação com voto e sem voto, sócio majoritário e sócio minoritário, etc).
Os órgãos da sociedade anônima com competência e composição disciplinadas em lei são: a Assembléia Geral, o Conselho de Administração, a Diretoria e o Conselho Fiscal.
Os órgãos são desmembramentos da pessoa jurídica e, como tal, não possuem personalidade jurídica própria, não são sujeitos. O titular de direitos e devedor de obrigações é sempre a sociedade anônima e, nunca seus órgãos.
Trata-se de representação legal extraordinária, em que a pessoa jurídica age não por seu representante ordinário, um membro da Diretoria, mas por outro órgão.
Os órgãos representariam a companhia, no sentido de manifestarem a vontade no lugar dela.
A Assembléia Geral é o órgão máximo da sociedade anônima, de caráter exclusivamente deliberativo, que reúne todos os acionistas com ou sem direito a voto.
O Conselho de Administração é órgão somente obrigatório nas sociedades anônimas abertas, nas sociedades de capital autorizado e nas de economia mista.
Trata-se de colegiado de caráter deliberativo, ao qual a lei atribui parte da competência da Assembléia Geral, com o objetivo de agilizar a tomada de decisões de interesse da companhia.
Cabe ao estatuto fixar o número de conselheiros (mínimo legal de três conselheiros) e prazo de duração do mandato (nunca superior a três anos). A Assembléia Geral elege e pode a qualquer tempo destituir os membros do Conselho de Administração.
A Diretoria é órgão de representação legal da companhia e de execução das deliberações da Assembléia Geral e do Conselho de Administração.
Aos seus membros compete, no plano interno, dirigir a empresa, e, externamente, manifestar a vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios.
Os Diretores não precisam ser acionistas da companhia e, são eleitos pelo Conselho de Administração, se houver, ou caso contrário, pela Assembléia Geral.
Os Diretores são destituíveis pelo órgão competente para a eleição a qualquer tempo. Podem integrar também a Diretoria até 1/3 dos membros do Conselho de Administração.
Nos termos da Lei n.º 6.404/76, a administração das sociedades anônimas compete, conforme dispuser o estatuto, ao "Conselho de Administração" e à "Diretoria", ou somente à Diretoria (artigo 138), cabendo quando existente, ao Conselho de Administração eleger e destituir Diretores (artigo 142, II).
Portanto, a representação da sociedade é privativa dos Diretores (art. 138, I), os quais, atuam como órgãos da sociedade (arts. 138 e 139).
O Conselho Fiscal é colegiado destinado ao controle dos órgãos de administração, atribuição que exerce para a proteção dos interesses da companhia e de todos os acionistas.
É órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, composto de no mínimo 3 (três) membros ou no máximo 5 (cinco), acionistas ou não.
As competências fiscalizatórias atribuídas pela lei ao Conselho de Administração e ao Conselho Fiscal são diferentes, destacando-se a maior amplitude da primeira em relação à segunda.
O Conselho de Administração, ao fiscalizar os Diretores, exerce competência não limitada à legalidade ou adequabilidade contábil dos atos praticados, mais abrange a conveniência, oportunidade e quaisquer outros aspectos que tomar por relevantes.
Ao Conselho Fiscal não cabe entrar no mérito da decisão adotada pelos Diretores na condução dos negócios sociais, porque ele não os pode substituir na administração da empresa.
Já o Conselho de Administração, ao fiscalizar a Diretoria, tem poderes para questionar qualquer ato praticado, bem como determinar correções.
O conceito de administradores nas sociedades anônimas abrange os membros de dois órgãos da estrutura societária: a Diretoria e o Conselho de Administração.
A pessoa eleita para o cargo de Conselheiro ou Diretor apenas se investe da competência após a posse, que deve ocorrer no máximo em 30 (trinta) dias após a eleição.
O administrador toma posse mediante a assinatura de termo específico, lançado no livro de atas do órgão para o qual foi eleito (LSA, art. 149).
Compete à Assembléia Geral estabelecer o valor da remuneração dos administradores, bem como os seus benefícios e verbas de representação.
A Assembléia Geral pode definir, em termos globais, o montante a ser distribuído entre cada um, ou aprovar, desde logo, a distribuição.
Normalmente, para preservação da privacidade dos Conselheiros e Diretores, opta-se pela primeira fórmula, com a separação, quando é o caso, da parte cabível ao Conselho e à Diretoria; e, nessa hipótese, a estipulação da remuneração individual é feita subseqüentemente pelo órgão de administração a que pertence.
O art. 152 da Lei das Sociedades Anônimas diz que no estabelecimento da importância a ser paga ao administrador por seus serviços devem ser considerados as responsabilidades, o tempo dedicado à companhia, a sua competência e reputação profissional, bem como os níveis de mercado.
Se a remuneração atribuída (ao próprio controlador ou a outra pessoa) for incompatível com a prática do mercado, o acionista ou acionistas que a aprovaram devem indenizar os prejuízos da companhia; a mesma responsabilidade têm os membros do Conselho de Administração ou da Diretoria se repartem o montante global definido pela Assembléia.
Segundo o art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas os principais deveres impostos por lei aos administradores de companhia são o de diligência, cumprimento das finalidades da empresa e lealdade de informar.
O dever de diligência compreende o dever de empregas técnicas aceitas pela ciência da administração de empresas na condução dos negócios sociais, tendo em vista a realização dos fins da empresa.
O dever de cumprimento das finalidades da empresa traduz-se na atuação dos administradores buscando atingir os fins e interesses da companhia, o bem público e a função social da empresa.
A lealdade de informar representa a obrigação do administrador de comunicar à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da Assembléia Geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.
O descumprimento dos deveres legais pelos administradores pode gerar dano a qualquer pessoa.
A sociedade anônima, seu substituto processual, ou quem quer que demande administrador, por danos derivados do modo como ele exerce ou exerceu suas funções na companhia, deve provar: a) o descumprimento de dever imputado por lei ou estatuto; b) a existência e a extensão dos danos sofridos; c) o liame de causalidade entre o descumprimento do dever e o prejuízo.
A responsabilidade dos administradores por danos infligidos à companhia é apurada por deliberação da Assembléia Geral.
A efetivação da responsabilidade dos administradores por dano imposto à companhia decorrerá, normalmente, da condenação judicial em ação de indenização promovida pelo titular do direito indenizatório, isto é, a própria sociedade por ações.
A solidariedade entre os administradores existe apenas se a irregularidade diz respeito a dever legal imposto para assegurar o normal funcionamento da empresa.
Na sociedade fechada, respondem todos os administradores que não consignaram em ata a sua divergência.
Na aberta, respondem os administradores com competência relacionada com a irregularidade, a menos que tenham consignado em ata sua divergência e comunicado o assunto à Assembléia Geral.