2. A FIGURA DO DIRETOR NO DIREITO DO TRABALHO
2.1.Da subordinação típica da relação de emprego
Conquanto possa parecer um paradoxo, a realidade social sobre a qual o Direito do Trabalho se baseia, não é o trabalho em sentido amplo, mas o trabalho subordinado.
O trabalho subordinado típico está previsto no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho: "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Por via de conseqüência, à luz do apontado dispositivo consolidado, verificam-se, dentre outros, os seguintes elementos identificadores da relação de emprego:
a)direção da prestação pessoal de serviços pelo empregador;
b)empregado como pessoa física (intuitu personae);
c)subordinação jurídica;
d)mediante salário; e
e)não eventualidade na prestação de serviços.
O trabalho prestado pelo Diretor não-empregado na administração das sociedades comerciais possui todas as demais características típicas da relação de emprego, exceto a subordinação jurídica.
Portanto, a presença da subordinação típica da relação de emprego é de suma importância para distinguir a relação do Diretor empregado para o Diretor não-empregado, entendimento este previsto na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST, uniformizada no Enunciado 269, in verbis:
E. 269. "O empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego."
Inicialmente, cabe tecermos esclarecimentos a respeito do conceito de subordinação.
O sentido amplo é de direito do empregador de dar ordens gerais e específicas, genéricas ou precisas, ficando o empregado hierárquica e administrativamente subordinado à empresa, a quem deve estrita obediência e comandar limitando a vontade através da direção e fiscalização.
Ressalvamos que tal fato não minimiza a autonomia na prestação de serviços, uma vez que a independência do prestador não deve ser compreendida no sentido de carência absoluta de poder por parte do comitente, pois este possui sempre a faculdade de orientação e averiguação em relação a obra ou serviço prestado, a fim de poder conduzi-lo a um resultado desejado.
Sérgio Pinto Martins [7] discorre que ao obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador.
A subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica e até mesmo social.
O empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe.
A subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender tecnicamente do empregador, que determina as diretrizes técnicas da produção.
A dependência social diz respeito ao fato de que o contrato de trabalho se funda numa condição social das partes, uma vez que o empregado, por ser o ente mais fraco da relação, deve, portanto, ser socialmente protegido.
A subordinação pode ser hierárquica, pelo fato de o empregado se achar inserido na empresa que é dirigida e organizada pelo empregador, devendo respeitar suas determinações.
A subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador.
Evaristo de Moraes Filho [8] ressalta que: "por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens."
Délio Maranhão [9] afirma que "a subordinação revela, antes uma dependência hierárquica. Exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho, a obrigação de prestar serviços, decorrente deste contrato, implica um certa indeterminação do conteúdo específico de cada prestação, e, consequentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade concreta de trabalho. Portanto, a subordinação não é status, que se distingue pelo caráter de permanência e que atribui ao homem uma fisionomia jurídica própria nas suas relações com a sociedade. Constitui, antes, uma situação jurídica".
No entender de Orlando Gomes [10]: "o critério da subordinação jurídica ou da dependência hierárquica é o que tem logrado maior aceitação na doutrina. Tanto o poder de comando quanto o poder de direção do empregador corresponde ao dever específico do empregado de obedecer. O poder de comando seria o aspecto ativo e o dever de obediência o passivo da subordinação jurídica."
Segundo o mesmo autor, Paul Colin foi quem melhor configurou o conteúdo da subordinação jurídica: "Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a estas ordens. Todo o contrato de trabalho pois, gera o estado de subordinação do empregado, isto é, do trabalhador que, assim, se deve curvar aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto aos métodos de execução, usos e modalidades próprias da empresa. A subordinação jurídica se trata de um direito geral de fiscalizar a atividade de outrem, de interrompê-la ou continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados, concluindo, incisivamente, que a direção e a fiscalização são dois pólos da subordinação."
Manuel Alonso Olea [11] afirma que: "a despeito da expressão dependência ser imprópria, posto que sugere uma série de idéias com as quais, na realidade, não se corresponde, em boa medida, por seu anacronismo, deixando de sugerir outras que são necessárias para caracterizá-la."
Afirma ainda o autor que: "os produtos, no trabalho por conta alheia, pertencem originariamente a pessoa distinta da que efetivamente trabalha; aquela se reserva um poder de direção ou de controle sobre os bens que devam ser produzidos, além de determinar como, quando e onde devam tais bens ser produzidos. O ponto básico a ser destacado na realidade social, quer em sua estrutura jurídica, quer sob o ponto de vista doutrinário, reside, não na dependência, mas no desvio da atividade para terceiros."
E o autor continua discorrendo sobre o tema: "a submissão a ordens é muito relativa em muitos contratos, e, em alguns casos, quase inexistente, aparecendo mais como uma potencialidade que só atua em momentos críticos, não tendo, por isso mesmo, expressão objetiva. A tendência é conceber a dependência como um mero ‘estado’, dentro de um quadro orgânico de funções e de competências. Insistir sobre a dependência e não sobre suas limitações, que são as que caracterizam o trabalho livre, é extremamente perturbadora e traz, como conseqüência, entre outras, a exclusão ou inclusão parcial do Direito do Trabalho de atividades tipicamente prestadas a terceiros, como é o caso do trabalho a domicílio. Deve-se basear em um rendimento quantitativo e qualitativamente devido em virtude do cumprimento contratual da boa fé, porque é impossível uma supervisão continuada do trabalho pelo empresário, abstração feita do que pode resultar atentatório para a liberdade do trabalhador."
Evaristo de Moraes Filho [12] comenta que: "Não se deve passar desapercebida a relatividade do laço subordinativo, segundo a natureza e a espécie de prestação de serviço. Há uma longa distância entre o vínculo subordinativo de um trabalhador manual e um trabalhador técnico. Pode-se até apontar um princípio de grande validade: à medida que se vai elevando o empregado – neste escala, do manual para o técnico – nesta escala, do manual para o técnico ou intelectual – tanto mais se vai adelgaçando a subordinação que ele deve efetivamente ao seu empregador, ao mesmo tempo que vai aumentando o seu caráter de colaboração e de confiança dentro da empresa."
Amauri Mascaro do Nascimento [13] sublinha que: "sendo a empresa uma organização na qual há um poder diretivo, é natural que nela coexistam diversos graus e títulos de ingerência pertinentes ao poder do empregador, correspondendo a diversas hipóteses de qualificação do vínculo jurídico.
A doutrina italiana moderna ressalta uma transformação num dos elementos fundamentais que tipificam a subordinação na condição de empregado, distinguindo-a da coordenação.
Afirma que a coordenação denota o intento de utilizar organicamente a prestação do trabalho no âmbito da empresa.
No trabalho coordenado, ainda que sob o prisma econômico possa o prestador situar-se numa posição econômica de inferioridade perante o destinatário daquele, as partes estão postas, ao menos no plano jurídico, em posição paritária, resultante da própria modalidade de exercício da atividade.
No trabalho subordinado, o trabalhador ao contrário, é submetido ao comando de outrem, ao qual deve obediência.
2.2 Da subordinação do Diretor na sociedade anônima
Inúmeras teorias procuram explicar a natureza jurídica dos poderes de administração nas sociedades anônimas.
De acordo com a teoria contratualista, a relação entre a administração e a sociedade é de natureza nitidamente convencional, expressa por mandato ou locação de serviços.
As funções de gestão e o poder de representação da sociedade efetivam-se pelo mandato. Assim, os poderes dos administradores são delegados e não próprios.
Como mandatários, são nomeados pelos acionistas e por eles demissíveis ad nutum. E por não possuírem poderes próprios, agem sempre em nome e por conta dos acionistas.
A principal crítica é que não se pode falar em mandato, em se tratando de uma função sem a qual a própria sociedade não poderia existir. Não se pode, falar em mandato quando há imperatividade da existência de administradores.
Não tendo a assembléia poderes de gestão e de representação, próprios dos administradores, não se pode falar em mandato, pois não pode haver mandatários com mais poderes que o mandante. Ademais, o mandato exige dois sujeitos, o que tecnicamente não se verifica na pessoa jurídica.
Há uma nítida diferença entre poderes delegados e mandato. O mandatário não é delegado de um órgão da administração da companhia, mas procurador da própria sociedade.
Quem outorga a procuração é a sociedade, ao passo que, na delegação de atribuições, quem transfere funções é o próprio órgão.
A representação da sociedade pelas pessoas delegadas do Conselho de Administração é orgânica, ao passo que a representação social por mandatário é convencional.
No primeiro caso, não há qualquer mandato. Isto porque inexistem duas pessoas; representante e representado. Há apenas uma pessoa, a sociedade cujo órgão de administração organiza-se nos limites da lei e do estatuto, desdobrando suas próprias funções.
Ora, no segundo caso – mandato societário – que é explicitamente previsto na lei, a sociedade, como pessoa jurídica, emite declaração de vontade, enquanto mandante, que afeta a esfera jurídica de outra pessoa, o mandatário.
A teoria institucionalista reconhece a divisão e indelegabilidade de funções dos órgãos societários. A administração faz parte da própria estrutura da pessoa jurídica.
Esse avanço na concepção dos poderes de administração da companhia funda-se, ainda, no princípio de que não há relação entre os órgãos e, portanto, entre a administração e a própria sociedade.
A crítica está no fato de que não se pode negar, que existe uma relação entre a companhia e as pessoas que ocupam os cargos nos órgãos de administração.
A teoria organicista é amparada pelo direito público, uma vez que semelhantemente aos aparelhos do Estado, os órgãos da administração nas sociedades anônimas têm atribuições derivadas da lei e não da Assembléia Geral.
Frise-se que o poder da administração societária origina-se da lei, estando os seus membros coletivamente (Conselho de Administração) ou individualmente investidos, portanto, de poder legal.
Orlando Gomes [14] lembra que a responsabilidade do administrador não é derivada do contrato, mas ex lege, daí ser orgânica.
Ainda que haja consenso dos organicistas sobre derivar o poder dos administradores da lei e não do mandato, há uma manifesta insegurança na configuração de quem seja o órgão: os administradores, como titulares dos cargos de administração, ou os aparelhos societários criados pela lei, sob as denominações de "Diretoria" e " Conselho de Administração."
No âmbito privado, os órgãos são aparelhos da companhia, não tendo com ela nenhuma relação jurídica, sendo, portanto, irresponsáveis perante terceiros.
Já os titulares – Conselheiros e Diretores – têm relação com a companhia em termos de nomeação, destituição, deveres e responsabilidades, respondendo perante ela não só pela má gestão, mas também pelo eventual aproveitamento das suas funções em benefício próprio, segundo os arts. 154, 155 e 156 da LSA).
Valverde [15] afirma que: "não se pode admitir que o administrador seja o próprio órgão, pois os administradores não são órgãos, como o senador não o é, mas o Senado; este sim, é órgão da soberania nacional".
Os órgãos não possuem deveres determinados por lei, e sim, seus titulares que exercem coletiva ou individualmente os respectivos encargos.
Os Diretores integram um órgão não coletivo – a Diretoria. Neste órgão, o exercício dos deveres de seus integrantes é individual.
Cada Diretor, nos limites de suas funções, manifesta unilateralmente a vontade social. Tem essa vontade individual efeitos jurídicos externos, já que cabe a cada Diretor, por lei e na forma do estatuto, a representação orgânica da sociedade.
Assim, os Diretores não constituem órgãos da companhia, mas representam a Diretoria.
No direito americano encontra-se uma tentativa de aproximação com o instituto do trust para explicar as funções dos administradores.
O trust é uma obrigação assumida por uma pessoa, chamada trustee, de administrar o patrimônio de terceiro, que lhe é transferido fiduciariamente, cabendo ao beneficiário a prerrogativa de exigir do trustee o cumprimento deste encargo.
Tem sido rejeitada pelos tribunais por dois aspectos: primeiro, a de que a propriedade social não é transferida aos administradores, como ocorre no caso do trust; segundo, porque terceiros têm conhecimento de que os administradores agem em nome da sociedade, da qual são meros representantes.
Ainda no direito americano, verifica-se a evolução do conceito inicial de administrador como mandatário da sociedade e dos acionistas, passando pela teoria do trustee, para chegar à concepção do fiduaciary relationship.
A teoria do fiduaciary relationship acredita na duplicidade de funções – externas e internas – as regras concernentes ao mandato aplicam-se aos administradores quando se trata de representação da sociedade perante terceiros e, nas relações com os acionistas, aplica-se as normas do trust.
É de maior importância a teoria das relações fiduciárias, quando enfatiza que os interesses que devem ser protegidos pelos administradores são os sociais e não os dos controladores.
No sistema societário moderno existem dois sistemas de administração: o unitário e o bipartido.
No primeiro, a administração é concentrada em um único órgão, tendo como principal característica a nomeação direta de seus membros pela Assembléia Geral.
O sistema unitário de administração era tradicionalmente adotado no Brasil, ainda que não obrigatório, pois, embora o Decreto Lei nº 2.627/40, apenas dispusesse a respeito da Diretoria, não havia proibição de se instituir o Conselho de Administração.
Atualmente o Brasil optou pelo regime de duplicidade de órgãos, com atribuições indelegáveis, facultando apenas às sociedades fechadas de capital fixo optarem pelo regime unitário ou duplo de administração.
No entanto, é muito peculiar, ao limitar a composição do Conselho apenas aos acionistas, quando se sabe que, nas legislações européias, o órgão apresenta uma estrutura que permite cada vez mais a participação do trabalho e da própria comunidade na gestão da companhia, ao lado do fator capital.
O art. 149 da LSA prevê que os Conselheiros e Diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de posse. Se o termo não for assinado nos trintas dias seguintes à nomeação, esta tornar-se-á sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão de administração para o qual tiver sido eleito.
O ato unilateral da companhia de eleger o administrador deve necessariamente corresponder ao ato unilateral de aceitação deste.
A aceitação não implica a perfeição de nenhum contrato entre a companhia e o administrador.
Trata-se, com efeito, de duplo ato unilateral: de uma parte, a deliberação da Assembléia Geral ou do Conselho de Administração; da outra, a aceitação.
Modesto Carvalhosa [16] afirma que: "não se confunde a aceitação do administrador eleito com a do oblato nas ofertas reguladas pelos arts. 1.080 e s. do Código Civil. Não se trata de integração das vontades da companhia e da pessoa eleita por convenção tipicamente contratual. A aceitação, na espécie, é tão somente condição de eficácia do ato de eleição do administrador".
Portanto, embora seja a aceitação uma declaração receptiva de vontade, de índole potestativa, não visa ela formar uma avença, mas sim a dar início ao exercício de funções administrativas na companhia.
O administrador, ao aceitar o cargo para o qual foi eleito, não se vincula aos termos de nenhuma convenção e, portanto, não se obriga contratualmente perante a companhia. Vincula-se ele tão somente à lei e ao estatuto, cujas regras disciplinam sua atividade, seus deveres e encargos.
O nosso sistema adota a teoria do órgão e da indelegabilidade e, consequentemente, a da representação orgânica e da competência privativa da assembléia para alguns assuntos.
A indelegabilidade advém do fato de que as prerrogativas doas administradores constituem um poder. São próprios, pois advêm de lei e não delegados por qualquer outro órgão societário.
Há que se ressaltar que a lei brasileira consagra o princípio da não-delegação de poderes entre órgãos da companhia.
Este princípio não deve ser confundido com a possibilidade de delegação de poderes de determinado órgão a determinados membros desse mesmo órgão ou mesmo a terceiros.
A Diretoria é um órgão necessário da administração de todas as companhias. Não é órgão colegiado, pois seus membros têm poderes de representação e exercem funções individualmente, contrariamente ao Conselho de Administração.
Os Diretores, tanto quanto o Conselho de Administração, têm poderes decisórios que lhes são atribuídos por lei e pelo estatuto.
A única distinção – insistindo- entre a Diretoria e o Conselho é quanto à forma de decisão. Na Diretoria, ela é individual, em regra; ao passo que, no Conselho, ela é sempre deliberativa ou colegial.
Os Diretores têm, portanto, em qualquer hipótese, as funções de gestão e de representação da sociedade, em conformidade com o estatuto social.
Convém ressaltar que o caráter necessariamente colegial das deliberações do Conselho de Administração não inibe a atividade individual dos seus membros em fiscalizar os atos dos Diretores.
Não é apenas direito, mas dever indeclinável dos membros do Conselho de perquirir, indagar e acompanhar as atividades dos Diretores. Para tanto, cabe-lhes, a todo tempo, solicitar informações aos Diretores sobre as áreas específicas de gestão de cada um, bem como sobre aquelas atividades que eventualmente estejam afetas a dois ou mais Diretores, conjuntamente.
Aplica-se à espécie a mesma regra de competência para os membros do Conselho Fiscal. Desta forma, todos os conselheiros são absolutamente livres para requerer qualquer informação aos Diretores.
Nas companhias abertas, a obrigatoriedade do Conselho de Administração fundamenta-se formalmente na necessidade de conciliar os interesses dos acionistas controladores e da comunidade minoritária de investidores de mercado.
Outro motivo seria a necessidade de especialização e profissionalização da Diretoria, donde cabe melhor aos controladores atuação no Conselho de Administração, deixando aos profissionais de administração empresarial as funções executivas na condução da companhia.
O Conselho de Administração têm sido totalmente desmistificado quanto à sua real serventia para a administração da sociedade anônima nos últimos anos.
Miranda Valverde [17] afirma não entender por que o legislador brasileiro teria instituído esse órgão tão dispendioso, inútil e que, de fato, nada manda e nada sabe a respeito das questões administrativas da companhia.
Alguns argumentam que seria devido ao fato de o Conselho de Administração ser órgão de execução de acordos de acionistas, o qual posiciona, em termos de privilégios, determinados grupos influentes de acionistas minoritários nas joint ventures e nos conglomerados.
Na atualidade, entende Modesto Carvalhosa [18] que: "o poder efetivo de administração está nas mãos dos Diretores, constituindo o Conselho um órgão meramente homologatório dos atos praticados por aqueles.
Não obstante, e diferentemente de outros países, o Conselho de Administração representa apenas o fator capital na sociedade anônima, na medida em que somente os acionistas poder fazer parte do órgão.
A existência do Conselho de Administração não altera em nada as funções, encargos e responsabilidade dos Diretores, a não ser pelo fato de que serão, nessa hipótese, eleitos por aquele colegiado e não pela Assembléia Geral.
Na sociedade anônima passou de um contrato de interesses de seus subscritores visando o lucro para uma instituição de interesse social relevante, de cuja atuação depende o equilíbrio das demais instituições civis e do próprio Estado.
A sociedade anônima passou de uma finalidade lucrativa para uma finalidade econômica.
Daí a crescente substituição do centro efetivo do poder para os administradores. O crescente poder dos administradores, ademais, advém da necessidade de profissionalização e especialização no exercício da atividade administrativa das companhias.
Portanto, o que importa não é quem detém a propriedade, mas quem tem o poder de dirigir a atividade empresarial. Assim, o poder de comando societário, passou na primeira metade do século, às mãos dos administradores.
Há, em conseqüência, a ruptura do binômio poder-risco, considerado como um dos principais fundamentos do capitalismo. Isto, na medida em que o gestor do capital não é mais o seu proprietário, mas, sim, os Diretores da companhia, geralmente profissionais sem vínculo com o colégio acionário.
As exigências de especialização, burocratização e hierarquia que o crescimento das sociedades anônimas impõe, a complexidade do mundo empresarial e os problemas da moderna tecnologia têm levado os administradores, técnicos e profissionais ao cume do poder.
A tal ponto chegou a complexidade empresarial e a demanda de sofisticados métodos para a gestão de uma companhia que a vontade dos Diretores passa a ser autarquicamente exercida, não cabendo aos acionistas outro papel senão o de homologarem formalmente os atos daqueles.
A independência dos Diretores diante do próprio Conselho de Administração, fato inquestionável da vida empresarial moderna, tende a tornar esse órgão meramente homologatório das decisões e da própria política imprimida à companhia pelos Diretores.
Tais considerações são de extrema relevância, pois há alguns autores (principalmente Magano [19]) que entendem que o Diretor nas sociedades anônimas estaria subordinado ao Conselho de Administração e, desta forma, estaria presente a subordinação típica da relação de emprego.
Desde a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, a natureza das relações do membro da Diretoria com a respectiva empresa (discussão sobre a eventual existência de subordinação típica da relação de emprego), tornou-se questão controvertida na jurisprudência e na doutrina.
Nas últimas décadas o problema passou a preocupar com mais intensidade, devido, ao acelerado desenvolvimento econômico do país, criando novas formas de organização e administração societária.
Dada a complexidade do tema, pois os Diretores confundem-se juridicamente com o empregador, dado o comando irrestrito das funções que executam, convém esclarecimentos prévios quanto às situações jurídicas de relação de trabalho.
Há três situações possíveis de contratação de Diretores: (a) Diretor-empregado, (b) Diretor-eleito sem jamais ter sido empregado da empresa; e (c) Diretor- eleito sendo empregado da empresa.
Na primeira situação (a) Diretor-empregado, estamos diante de relação de emprego comum, com obrigações trabalhistas de toda natureza.
Salientamos que o exercício de cargo de Diretor-empregado trata-se de cargo de confiança da empresa distinto da figura do empregador, uma vez que os atos praticados por este não vinculam à companhia.
Portanto, o Diretor-empregado somente poderá praticar atos que vinculem a companhia mediante poderes específicos a ele conferidos, por Diretor ou Diretores estatutários, através de procuração.
Na segunda hipótese (b), aquele que foi eleito para ocupar cargo de direção, sem que mantivesse contrato de trabalho com a empresa anteriormente a eleição, não é empregado, exerce mandato decorrente da vontade da Assembléia de Acionistas.
Para a terceira hipótese (c), daquele empregado que foi eleito Diretor, enquanto exercer o mandato de Diretor o contrato de trabalho mantido anteriormente à eleição, poderá ser suspenso, com anotações da nova condição temporária e respectivo prazo do mandato na Carteira de Trabalho e Previdência Social e ficha de registro. Após o mandato, o contrato de trabalho retoma o curso normal, com as garantias do cargo do cargo efetivo.
Na hipótese (c), a doutrina e jurisprudência prevalecentes são no sentido de que a figura do Diretor nomeado nos termos da lei como órgão representativo da sociedade e a de empregado da mesma sociedade são excludentes, pois a mesma pessoa não pode ser ao mesmo tempo órgão representativo da empresa e empregado.
Portanto, o Diretor de sociedade anônima, que foi eleito pela assembléia de acionistas e empossado, é órgão estatutário da sociedade e, em princípio, pode manter relação que não seja de emprego.
Em face do nosso direito positivo, o Diretor não-empregado torna-se representante da sociedade através do qual a pessoa jurídica pode agir na vida de relação. Entre as sociedades e as pessoas físicas que a representam não há vínculo de natureza trabalhista, pois o administrador é aquele que age e fala em nome da empresa, que a representa, é figura essencial e indispensável à existência da própria empresa, que só existe através dele e da qual é representante necessário.
Os Diretores de empresa, especialmente de sociedades anônimas, são representantes do próprio empregador e com um poder de iniciativa muito grande a ponto de serem responsáveis pela marcha do negócio.
Ora, as condições de representante da pessoa jurídica e de empregado do mesmo sujeito de direito são, lógica e juridicamente, excludentes.
As sociedades nascem com órgãos indispensáveis à sua vida de relação. O funcionamento da empresa é que depende de pessoas naturais. funções.
O bom senso e lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivos e disciplinares.
Contudo, tal entendimento não é absoluto na doutrina trabalhista, vejamos algumas posições abaixo:
Délio Maranhão [20] reputa inaplicável a lei trabalhista, inclusive o art. 499 da CLT, ao Diretor da sociedade anônima, eleito para integrar o órgão responsável pela manifestação da vontade da pessoa jurídica. Entende que referido artigo refere-se a cargos de Diretoria e outros, de confiança do empregador.
Argumenta ainda que: "as sociedades nascem como órgãos indispensáveis à sua vida de relação. São partes integrantes delas. O funcionamento desses órgãos é que depende de pessoas naturais. Decorrendo a incompatibilidade entre as situações de empregado e de Diretor eleito da sociedade anônima do fato de ser este último órgão e representante legal da pessoa jurídica, torna-se juridicamente irrelevante a circunstancia de se tratar, ou não, de acionista".
Contudo, acrescenta que: "a condição de sócio não exclui, sempre e necessariamente, a condição de empregado. É que a sociedade tem personalidade jurídica inconfundível com a dos sócios que a compõem. Pode, assim, em certos casos, estabelecer a pessoa física – empregado – um contrato de trabalho com a pessoa jurídica - sociedade - embora desta seja, ao mesmo tempo, sócio. Tudo depende da natureza da sociedade e do grau de participação que nela tiver a pessoa física.
Incompatíveis serão, por exemplo, as condições de sócio e de empregado se tratar de uma sociedade em nome coletivo, dada a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas dívidas sociais. Numa sociedade puramente de capital, como a sociedade anônima, ao contrário, a compatibilidade é a regra.
Paulo Fernando Salles de Toledo [21] não considera de direito do trabalho o vínculo entre o Diretor e a sociedade, por faltar a subordinação característica do emprego, ressaltando que o administrador deve agir de acordo com a sua própria convicção pessoal acerca do que vem a ser de interesse da sociedade, respondendo pelos atos praticados.
No extremo oposto, Otávio Bueno Magano [22] considera que: "o Diretor é sempre empregado da companhia, em vista de sua subordinação aos acionistas integrantes do Conselho de Administração. A sua tesa não esclarece, contudo, a situação do Diretor de companhia estruturado pelo sistema monista".
Para José Martins Catharino [23], deve-se considerar que o administrador, embora prestando serviços de algum modo subordinado, é também colaborador do empresário e, assim sendo, quando o seu esforço de colaboração suplanta a subordinação, desaparece a relação de emprego. Ora, é precisamente o fato de no plano jurídico, a intensidade de colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito Diretor administrador
de sociedade anônima, como conseqüência jurídica da circunstância de, com isso, assumir, legalmente a posição de empregador, como órgão legal da própria pessoa jurídica, que impossibilita a coexistência de situações que, lógica e juridicamente, se excluem.
Na lição de Arnaldo Sussekind [24], "o bom senso e a lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar".
Argumenta o autor ainda: "E precisamente o fato de, no plano jurídico, a intensidade da colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito Diretor da sociedade anônima, como conseqüência jurídica da circunstancia de, com isso, assumir, legalmente a posição de empregador, como órgão da própria pessoa jurídica ou seja impossibilita a situação da mesma pessoa ser empregado e empregador."
No dizer do autor: "há os que consideram que o preceituado no art. 499 da CLT pode fundamentar a tese da simples interrupção remunerada da prestação de serviços do empregado eleito Diretor da sociedade anônima. O artigo diz respeito a inexistência de estabilidade no exercício pelo empregado, como empregado, de certos cargos. Por isso, esta no artigo, com todas as letras, que esses cargos devem ser de confiança imediata do empregador. Nada tem que ver com a eleição para a Diretoria de sociedade anônima".
Neste sentido manifestou-se Mozart Russomano [25], quando ainda no exercício da magistratura, no Tribunal Superior do Trabalho: " Insisto em que o Diretor da sociedade anônima não está capitulado entre os cargos de Diretoria a que se refere o art. 499 CLT, porque não existe entre o Diretor da sociedade anônima e a empresa qualquer relação de emprego. Não existe dependência hierárquica, que desapareceu totalmente. O Diretor de sociedade anônima não é responsável perante qualquer chefe ou empregador imediato, a não ser a Assembléia Geral. Ele é órgão da administração da sociedade anônima da empresa, e não empregado da mesma. Não pode ser despedido segundo as regras da CLT e só pode ser destituído consoante as normas mercantis da sociedade anônima".
Tantas foram as decisões nesse sentido que o TST resolveu consolidar em súmula sua jurisprudência uniforme sobre o tema, (Enunciado 269), por conseguinte, somente quando a eleição do empregado para o cargo de Diretor configurar uma simulação em fraude a lei e que não se verificara a suspensão do contrato de trabalho, permanecendo o empregado juridicamente subordinado ao poder de comando do verdadeiro empresário.
Assim, quando se tratar de empregado eleito membro do Conselho de Administração ou da Diretoria da sociedade para a qual trabalha, a interrupção do pagamento dos seus salários, decorrente da suspensão do contrato de trabalho, devera ser compensada pela fixação adequada da sua remuneração como administrador.
Fábio Ulhoa Coelho, ilustre doutrinador do direito societário, em seu Curso de Direito Comercial, volume II, pág. 240, entende que: "o derradeiro ponto a se considerar – e afirma o autor que nele se encontra a resposta à questão da natureza do vínculo, estatutário ou contratual, do Diretor com a companhia – diz respeito à análise do tipo de subordinação que envolve o Diretor.
É inegável que o membro de Diretoria está submetido seja ao Conselho de Administração, seja à Assembléia Geral, uma vez que esses outros órgãos detêm o poder de o destituir do cargo a qualquer tempo. Afirma, que ao contrário do resultante da generalização proposta pelo Prof. Otávio Bueno Magano, a subordinação entre o membro da Diretoria e os órgãos superiores nem sempre é pessoal, típica do vínculo empregatício. O Conselho de Administração e Assembléia Geral não se reúnem cotidianamente; ao contrário, fazem-no de forma esporádica e breve. Não há controle, por esses órgãos, da jornada de trabalho (ou da prestação de serviços) do Diretor, nem é usual que deles parta qualquer orientação específica sobre a realização de determinadas tarefas".
Em outros termos, a subordinação entre os órgãos societários, tem natureza diversa daquela que caracteriza o vínculo de emprego. Entre os membros da Diretoria e os órgãos superiores da companhia (Conselho de Administração, se houver, e Assembléia Geral, sempre) verifica-se a subordinação de órgão para órgão (dependência societária), e não pessoal (dependência trabalhista).
Entretanto, salientamos que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST, uniformizada no Enunciado 269, caminhou no sentido de manter o vínculo de emprego durante o mandato, quando presentes a subordinação própria desta forma de relação, conforme mencionado acima.
Portanto, de acordo com a jurisprudência do TST, retrocitada, há a conveniência de que sejam analisadas as condições em que as funções são desempenhadas e salário pago, a fim de que a Companhia possa adotar a permanência do vínculo e as condições e vantagens usuais de contrato de trabalho comum.
Não atentaram positivamente, os que defendem a tese da compatibilidade daquelas situações para o absurdo jurídico que se traduziria, por exemplo, na aplicação a um empregado, do disposto no art. 158, parágrafo 2a, da Lei 6.404, segundo o qual os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
2.3 Da subordinação do Diretor na sociedade por quotas
A sociedade por quotas, tal como está regulada em nossa legislação, por remissão do art. 18 a lei das companhias permite seja dotada de estrutura capitalista, facilitando a cessão e a transferência de quotas ou que, ao contrário, tenha cunho mais personalista com restrições à circulação de tais participações societárias.
Nas sociedades de pessoas, a administração é deferida apenas aos sócios, excluindo-se, de forma expressa, a atribuição da gerência a terceiros não membros.
Lembre-se, afinal, que as pessoas dos sócios têm maior importância para o funcionamento dos órgãos sociais quando se trata de sociedades de pessoas do que nas sociedades de capitais e, dada a regra da infungibilidade dos sócios, que é fundamental nas primeiras, é possível basear-se toda a organização interna da sociedade e sua presentação externa sobre as pessoas dos membros.
Contudo, a sociedade por quotas permite a organização da administração sobre as pessoas de terceiros não membros através de delegação de poderes.
Delegação é instituto de Direito Público e implica transferir, de um a outro órgão da administração, competência para o exercício de determinada função.
Difere o Decreto nº 3.708 da lei das sociedades anônimas. Se esta permite que os Diretores sejam acionistas ou não, veda em contrapartida, a delegação de funções ou poderes. Já na sociedade por quotas, gerente pode ser o quotista, mas pode este delegar o uso da firma a quotista ou não.
Nada mais coerente. Na companhia, se o Diretor pode ser não-
acionista, faça-se a este Diretor e não delegado. Na sociedade por quotas, como o não-quotista não pode ser gerente, faça-se a ele gerente-delegado.
Na prática, as situações se equiparam, por um forma ou por outra, passam o não-acionista e o não-quotista a administradores da pessoa jurídica.
Questão raramente discutida na doutrina e na jurisprudência está quanto aos efeitos da nomeação de um gerente-delegado no plano do Direito do Trabalho.
Parece-nos defensável a idéia de que o gerente-delegado na verdade substitui o sócio-gerente quando por ele nomeado, porque assume os poderes e responsabilidades próprios do administrador.
Waldirio Bulgarelli [26] defende que: "a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem ampla liberdade contratual de fixação da estrutura administrativa, pois poderá estruturar-se meramente como as sociedades de pessoas, com apenas um ou mais gerentes, ou então adotar a sistemática das sociedades anônimas.
Neste particular, ressaltamos novamente que o art. 18 do Decreto nº 3.708/19, autoriza a aplicação subsidiária dos dispositivos das sociedades anônimas às por quotas de responsabilidade limitada, sempre que não houver conflito entre os dois regramentos.
Cita o referido Autor, ainda, o art. 13 do referido decreto, que permite a delegação do uso da firma pelos sócios-gerentes, o que vem sendo praticado usualmente pelas empresas.
Oscar Barreto Filho [27] defende a seguinte posição: "não se justifica a limitação da investidura nos cargos de administração da sociedade limitada apenas aos sócios. Os cargos de gestão devem ser franqueados a pessoas estranhas à sociedade, ou seja, não sócios."
Entendimento parecida adota Tavares Borba [28] ao sustentar ser inequívoca a possibilidade de gerência da sociedade por pessoas estranhas ao quadro social, sob a forma de delegação de poderes.
Pela clareza de suas idéias, mostra-se útil as transcrições abaixo:
"O delegado recebe os poderes do delegante em toda a sua plenitude, ressalvadas as restrições que constarem do ato de delegação, age como se fora o próprio delegante, gerando a vontade social. O gerente-delegado é, por conseguinte, um órgão da sociedade".
Rubens Requião [29] afirma que: "o intuito do legislador foi o de permitir ao sócio-gerente ser substituído inteiramente por outro sócio, ou por terceiro, no exercício da função que o contrato social lhe houver cometido."
Desta forma, em tese, o antigo empregado, ao ser nomeado gerente-delegado, deixa de ser trabalhador subordinado e passa a apresentar-se como órgão da sociedade, posto que passa a usar a firma social, afinal, não pode ele ser empregado e empregador ao mesmo tempo.
Contudo, se o gerente-delegado é nomeado somente para resolver formalmente o mandamento legal, sem possuir nenhuma quota e estando subordinado ao sócio-gerente delegante, cumprindo ordens, a delegação não valerá mais do que esconder a relação de emprego subjacente.
No entender de Orlando Gomes [30]: "em uma empresa, o indivíduo não pode ser simultaneamente sócio e empregado. Ninguém pode ser empregado de si próprio. Todavia, há certas situações em que se faz necessário investigar se o indivíduo é empregador ou empregado. Nas dobras de um contrato de sociedade oculta-se, não raro, uma relação de emprego. O indivíduo é nominalmente sócio, mas realmente empregado. Participa do contrato social, mas trabalha como os outros empregados, com retirada mensal equivalente ao salário de um empregado categorizado, e com as mesmas obrigações. Esta situação é mais fácil de ser encontrada nas sociedades por quotas limitadas."
