RESUMO: Este artigo buscou demonstrar as importantes razões para o uso da Prescrição Virtual ou Antecipada no direito Brasileiro. Mostra-se que não há um só argumento que não seja facilmente derrubado, quando expostas de forma clara, as vantagens trazidas pelo reconhecimento do aludido instituto, seja através das vantagens referentes a celeridade processual, boa administração do dinheiro público, falta de interesse de agir pelo Estado, Instrumentalidade do processo ou dignidade da pessoa humana. Logo, evidencia-se quanto nefasto é movimentar a máquina judiciária, ocupando o tempo com processos que estarão abarcados pelo instituto da prescrição, não podendo ser um processo com finalidade em si mesmo, atendo-se apenas aos aspectos formais.
Ressaltando a importância de um processo penal atinente as normas e princípios norteadores de todo o ordenamento jurídico.
PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal; prescrição.
- INTRODUÇÃO
Esse trabalho tem como objetivo, levantar a discussão sobre o tema prescrição virtual, instituto defendido pela doutrina, que desde sua criação vem suscitando discussões na nossa jurisprudência. Para isso pretendo definir o tema, levantando os seus aspectos mais relevantes, apresentando a sua evolução histórica, e os aspectos favoráveis ao tema.
Tenho como objetivo, mostrar que a prescrição virtual, nada mais é do que o reconhecimento antecipado, da prescrição da pretensão punitiva, de forma retroativa. Em suma é dizer que entre a data do cometimento do crime até a prolação da sentença, ocorreria um lapso temporal que não permitiria tornar o crime prescrito pela pena em abstrato, toda via já se encontraria eivado de causas, que dariam causa para o reconhecimento do nobre instituto, tendo como base a pena aplicada no caso concreto.
Logo, é dizer que o processo só deve ser iniciado para alcançar um fim real e justo, não devendo ser movimentado por mero apego ao formalismo, pois ao final sem resultado, seria um processo inútil e por isso já seria desde sua origem natimorto e fadado ao insucesso.
Outra questão importante é o fato, do mero apego ao formalismo movimentando a máquina estatal, para não se alcançar nada, é ir de encontro a princípios como os da boa administração do dinheiro público, princípio fundamental na administração do estado.
Contudo é preciso ressaltar que a aplicação do nobre instituto não é algo que nos remeta ao abstrativismo, é reconhecer que o representante do Ministério Público ou do Judiciário, ao analisar o que dispõe o art.59 do CP, ou seja, as circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição da pena, e ao final percebesse que mesmo que houvesse elementos para uma possível condenação essa já se encontraria abarcada pela prescrição retroativa.
Enfim é demonstrar que o reconhecimento do referido não traz prejuízo algum ao processo, pelo contrário traz a baila princípios como a boa administração do dinheiro público, celeridade processual, tornado o processo não um fim em si mesmo, mas, dando um verdadeiro significado ao processo e a todos que se socorrem dele.
2. PRESCRIÇÃO EM PESPECTIVA
A prescrição virtual nada mais é do que uma tentativa, com fortes fundamentos, de convencer o doutrinador a não mover a máquina estatal ou não tirar o foco de atenção, de um processo relevante, para se ocupar com algo que não trará resultado algum.
É antes de qualquer coisa, a busca por um processo penal mais célere ou um processo penal num prazo razoável, que não castigue aqueles que buscam seu socorro, tornando o nosso sistema processual mais célere, eficaz, econômico e verdadeiro, aproximando mais as pessoas das soluções pretendidas, causando com isso um maior bem estar social.
O que se pretende comprovar com a prescrição virtual é que além de benefícios incontestáveis, nenhum dos seus opositores apresenta argumentos que não são facilmente derrubados, e mais, não conseguem dentro dos argumentos, negar a eficácia e os benefícios. É sem dúvida uma crítica muito mais formal que material.
O trabalho que passo expor aqui tem por escopo, mostrar a fundamentação jurídica do instituto, que dentre varias denominações passou a ser conhecido na doutrina e jurisprudência pátria, como prescrição em perspectiva ou virtual.
A prescrição virtual ou em perspectiva, consiste, pelo entendimento doutrinário, na falta de interesse de agir do detentor do direito da ação penal, seja representante do parquet, ou do judiciário, agindo até mesmo de ofício, em face da constatação de ao final do processo, ou no momento da prolatação da sentença, já antevendo os efeitos da prescrição penal, não podendo aplicar mais nenhuma sanção.
2.1 PRESCRIÇÃO E SUAS ESPÉCIES
Enquanto a prescrição representa a perda do direito de exercer a ação penal, a decadência é por sua vez a perda do direito de ação, por não ter sido exercida no prazo legal. É a perda do direito de ação penal privada ou de representação, pelo não exercício no prazo legal. Em suma é constatar que ao final da persecução penal, punição nenhuma será empregada, pois já se farão presente os efeitos da prescrição.
A prescrição penal é sem dúvida a causa de extinção de punibilidade mais importante e comum, atingido diretamente o direito de se continuar a persecução penal, como forma de se tentar responsabilizar o réu, pelo crime cometido, tornando impossível ao final do processo, se chegar a um resultado satisfatório.
A prescrição se divide em prescrição da pretensão punitiva, que é a perda do direito de exercer a ação penal, e a perda do direito de executar a sentença criminal concretamente aplicada, que é a prescrição da pretensão executória do Estado, e ainda a prescrição antecipada.
A prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente se após o trânsito em julgado, por isso é conhecida como intercorrente ou superveniente, à sentença condenatória. Seu prazo é calculado com base na pena concreta fixada na sentença e não com base na pena calculada abstratamente.
Para a prescrição retroativa se aplica a mesma definição aplicada a intercorrente, fazendo-se uma única ressalva, enquanto a intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado, para a defesa a retroativa é contada da publicação dessa decisão para trás.
Prescrição da pretensão punitiva retroativa trata-se de outra modalidade de prescrição da pretensão punitiva, é também calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que já transitado em julgado para a acusação, ou desde que seu recurso não tenha sido provido.
A prescrição antecipada, não se encontra fundamentada no nosso ordenamento jurídico, tratando-se, então de mera criação jurisprudencial e doutrinária. O referido instituto se baseia na pena a ser hipoteticamente aplicada ao réu, em caso de condenação. Em outras palavras é tentar permitir aos operadores do direito, um fundamento para não se mover a máquina jurisdicional para não se alcançar fim algum.
Se o cálculo for feito com base na pena a ser virtualmente aplicada a prescrição não terá ocorrido, no entanto o representante do parquet,com a experiência e o conhecimento que possui, saberá que a pena a ser aplicada naquele caso, levando-se em conta o que dispõe o artigo 59, ao final do processo não produzirá efeito algum, pois já se encontrará prescrito.
Sendo assim, a inicial acusatória oferecida por ele resultaria em processo, que teria grandes chances, de se encontrar prescrito, confirmando por tanto o cálculo feito com a pena hipoteticamente prevista na inicial, tendo como fundamento a pena base a ser aplicada.
Nesse entendimento esta o fundamento do voto do Desembargador Sylvio Baptista Neto:
Prescrição Antecipada. Possibilidade.
O Processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível será, inevitavelmente, o reconhecimento da prescrição de pretensão punitiva. O interesse de agir exige um resultado útil da ação penal. Se não houver possível aplicação de sanção, inexistira justa causa para tanto (ação penal). Só uma concepção errônea do processo pode sustentar a indispensabilidade de ação penal, mesmo sabendo-se que ela levará ao nada jurídico, ao zero social, a custa de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrando que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declará-la. A submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena. Recurso improviso. (TJRS – SER 70003684610 – 6ª T. – Rel. Sylvio Baptista Neto – J. 21.02.2003).
Coaduna com esse entendimento também o pensamento do professor Fernando Capez, senão vejamos:
Assim, prescrição virtual nada mais é do que o reconhecimento da prescrição, ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena mínima, que será fixada pelo juiz. Fundamenta-se no principio da economia processual, uma vez que de nada adianta movimentar inutilmente a máquina após condenar o réu, reconhece-se que o Estado não tinha mais o direito de puni-lo, devido à prescrição. (CAPEZ, 2004, Pág. 565/570).
Muitos defendem que o referido instituto, tem como essência, na perda do Estado, do seu direito de punir, já que faltará a este, uma das condições para a propositura da persecução penal, que é o interesse de agir, haja vista, que não se alcança com a propositura da persecução penal, o resultado que ela se propõe, ou seja, a punição do indivíduo que praticou o delito.
O interesse de agir, uma das condições necessárias para a propositura de qualquer ação penal, encontra-se dividido na doutrina como resultado da fusão de três elementos, que seriam: adequação, utilidade e necessidade. Para que haja interesse de agir é preciso uma relação de coerência entre o pedido do autor e o fundamento legal do seu pedido, além disso, é preciso que haja alguma vantagem ou beneficio ao ser alcançado com a propositura da ação.
Alguns doutrinadores identificam a justa causa, como elementos mínimos de informação, que permitam um juízo de valor, sobre a existência de autoria e materialidade de um fato delituoso.
Há quem defenda com certo fundamento que o interesse de agir, no processo penal, é sempre pressuposto, afinal se o legislador da lei penal já estabeleceu a princípio os crimes com suas respectivas penas, então qualquer violação a norma penal deveria fazer surgir sempre uma pretensão que se resume a aplicação de uma pena e a existência ou vantagem, já teria sido satisfeita, com a criação do tipo penal. Desse modo por força do princípio do devido processo legal, o processo penal, como força de fazer atuar a pretensão condenatória, será sempre uma necessidade.
No entanto, há dois casos em que se vislumbra a possibilidade da falta de interesse de agir, da ação penal condenatória. Uma seria na prescrição virtual, que aconteceria sempre que, entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia, ou entre as duas causas de interrupção do prazo prescricional, transcorresse um determinado lapso de tempo, suficiente para tornar o crime prescrito, pela pena em abstrato, mas que já sinalizasse com a inevitável extinção da punibilidade, depois da aplicação da pena em concreto..
2.2, PRESCRIÇÃO ANTECIPADA E SEUS ASPECTOS
Definir a Natureza Jurídica da prescrição antecipada é de suma importância para desmistificar as elucubrações errôneas, dispensadas a cerca do tema, ensejadoras de uma corrente crítica negativa. A Prescrição antecipada em perspectiva, projetada ou virtual não encontra previsão na legislação brasileira.
Trata-se de uma construção doutrinária recente, como relata Igor Teles Fonseca de Macedo:
A prescrição em perspectiva é instituto recente, genuinamente brasileiro, como não poderia deixar de ser, já que um dos seus alicerces a prescrição retroativa, também o é. Surgiu no final dos anos 80 do régulo passado, nos tribunais de alçada de São Paulo, sendo desde então repudiado pela imensa maioria dos nossos tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de justiça. (Fonseca, 2007, p. 7)
Nesse entendimento está a definição de Antonio Lopes Baltazar, que define a prescrição em perspectiva como:
O reconhecimento da prescrição retroativa, antes da sentença, com base na pena a que o réu seria condenado, evitando assim, o desperdício de tempo na apuração de coisa nenhuma, pois já se sabe, antecipadamente que o resultado será a extinção da punibilidade”. Revista dos Tribunais,n.709,(1994),p181.
O juiz reconhece a prescrição retroativa, antes mesmo de reconhecimento da denúncia, sob o raciocínio de que a eventual pena a ser aplicada, em caso de hipotética condenação, trará a baile um prazo prescricional já decorrido. Com isso o magistrado evitou o desperdício de tempo com um processo fadado à extinção da punibilidade.
No exemplo trabalhado acima, o juiz reconheceu a prescrição ao invés de receber a denúncia. No entanto, outras hipóteses podem ocorrer, o Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia e pleitear o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa. Ou no curso da instrução criminal, a pedido do Ministério Público, ou da defesa, ou mesmo de ofício, o juiz pode reconhecer a modalidade prescricional em estudo.
3. A POSSIBILIDADE DE ANTEVISÃO DA PENA
A real possibilidade de a pena ser aplicada ao caso concreto, é pressuposto mais que necessário para se arguir a prescrição virtual. Ou seja se não for possível antever a pena que possivelmente será aplicada ao caso concreto, na hipótese de uma condenação futura, não há que se falar em prescrição virtual.
Pode se mostrar evidente no decorrer de uma ação penal, a real probabilidade de ser reconhecida à hipótese de incidência da prescrição retroativa, existindo a possibilidade de sentença condenatória.
O Estado, guardião da responsabilidade de promover a ação penal, na maioria dos casos, tem por interesse, e função primordial, quando detentor do direito de ação, impor materialmente uma pena ou sanção, ao infrator da ação penal.
Ressaltando que a possibilidade de aplicação dessa pena deve estar presente durante toda a persecutio criminis, pois não se fazendo presente, ensejaria causa de falta de interesse processual, requisito mais que necessário para se iniciar e validar a ação penal.
Nesse entendimento esta o art.462 do Código de Processo Civil, aduz:
Se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de oficio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Para o professor Nelson Néri Junior, as condições da ação:
Devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. Presentes quando da propositura, mas, eventualmente ausentes no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz pronunciar-se sobre o mérito, já que o autor não tem mais direito de ver a lide decidida. Da mesma maneira, se ausentes quando da propositura da ação, as preenchidas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito”.(PAULA,2007,pág143).
No mesmo sentido das lições expositadas acima, está o entendimento do professor Rubens de Paula, que frente à probabilidade no curso da ação penal, do reconhecimento da prescrição retroativa, em perspectiva de uma hipotética pena a ser aplicada na futura sentença, entende ele que:
Superveniente carência da ação penal, decorrente do desaparecimento do interesse de agir do Estado, tornado viável, por expressa disposição constante no art.3 do Código de Processo Penal, a aplicação analógica do art.267,VI, do CPC,possibilitando-se, assim, a extinção do processo sem julgamento do mérito.( (PAULA,2003,pág143).
A aplicação da pena no processo penal brasileiro não é algo livre e nem muito menos discricionário, solto, ao bel entendimento do magistrado, pelo contrário, é algo que segue premissas fixadas em lei, de forma quase sempre objetiva no que tange ao delito cometido, e de forma subjetiva no que se fere ao acusado, devendo sempre ser levada em consideração para aplicação da pena, a soma dessas duas equações.
Por isso, é que se torna real a possibilidade, de em muitos casos concretos, levando em consideração, questões importantes como: o crime, autor, vítima, as questões atinentes a aplicação da pena, se delimitar um valor quantitativo real da pena futura, imposta ao caso concreto, o que garantira todos os elementos necessários para a incidência e por tanto aplicação, dos institutos da prescrição retroativa.
Para melhor fundamentar esse posicionamento a cerca do tema aludido, cabe citar o entendimento de Igor Teles Fonseca de Macedo que diz que:
Obviamente que há uma margem de possibilidades plausíveis na quantificação da pena, sendo que, em decorrência de tal fato, não necessariamente a aferição dos elementos dos autos implicara na visualização da mesma pena por todos os que se aventurarem, em tal empreitada. Exatamente por isso é que o operador do direito, ao pretender o reconhecimento da prescrição em perspectiva, não deve adstringe-se a uma pena exata para fins de antevisão do período prescricional ao qual se enquadrara a hipotética sanção correta, servindo-se de um lapso temporal em que fatalmente esta estará incluída. Ou seja, o raciocínio deve ser sempre voltado para busca da sanção máxima que poderá ser aplicada pelo magistrado, e não a sanção que se entende por justa. (Macedo, 2007, p.93).
Diante de tudo que vem sendo exposto até o presente momento, pode-se concluir que a antevisão da pena não é algo pertencente a para-normalidade e nem muito menos a quiromancia, é algo que obedece de forma clara as condições de aplicação da pena elencadas no Código Penal Brasileiro.
Por tanto não é objetivo desse trabalho, defender de forma “apaixonada”, a aplicação do referido instituto, é sim uma tentativa de mostrar que há fortes e razoáveis argumentos que não podem ser desprezados e por tanto legitimam, e dão validade e força para aplicação da prescrição em perspectiva.
Toda via, se faz necessário salientar que não cabe só ao advogado, a arguição para aplicação do referido instituto, mais cabe também ao representante do parquet, arguir a aplicação do instituto mesmo em fase de inquérito policial, cabendo também ao magistrado mesmo de ofício quando presentes as causas que legitimem, a antevisão da pena imposta ao concreto, legitimando a aplicação da prescrição virtual, em face da constatação de na fase de prolação da sentença, se fazer presente o instituto da prescrição retroativa.
4. CONCLUSÃO
De tudo quanto exposto, estão sobejadamente demonstradas as importantes razões para o reconhecimento da prescrição virtual, no ordenamento jurídico pátrio.
Restou demonstrado, que o jus puniendi, deve obedecer circunstâncias e o tempo é uma das mais importantes a ser levada em consideração. Não podendo o processo se arrastar ad infinitum, sobe pena de ferir princípios como dignidade da pessoa humana, devido processo legal, segurança jurídica.
Por isso a importância da prescrição penal no processo, surgindo como limitador do direito de punir do Estado, levando em consideração a gravidade do delito praticado e a respectiva sanção, como também o que dispõe o artigo 59 do CP.
O objetivo desse trabalho é demonstrar que a prescrição virtual, se fundamenta na impossibilidade de o processo alcançar o seu fim pretendido, por tanto, qual a utilidade de se mover a máquina judiciária? Quando já é possível perceber a prescrição ao fim do processo.
A prescrição atende, ao princípio da boa administração do dinheiro público, uma vez que se prolongar um processo inútil, ocuparia o lugar de um importante, que pode ao final obter o êxito pretendido. O que acarretaria também um prejuízo a credibilidade do judiciário, pois como explicar a um leigo que a sua pretensão ao fim de acompanhar um processo desde o início, não será satisfeita pois o estado não teve tempo hábil para satisfazer o seu direito.
Por tudo, quanto exposto, deve ser reconhecida a sua aplicação no processo penal pátrio, não podendo deixar de reconhecer e de se buscar a sua aplicação ao processo, pelas inúmeras vantagens já expostas.
REFERÊNCIA
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TJRS-6ª Câm. Crim.- Rec.70003684610-Rel.Sylvio Baptista Neto-j. 21.02.200