Legislação desportiva.

13. Transferência internacional

"Art. 40. Na cessão ou transferência de atleta para entidade de prática desportiva estrangeira observar-se-ão as normas da respectiva entidade nacional de administração do desporto, vedado a esta conceder ou autorizar transferência internacional de atletas menores de dezoito anos.

§ 2º Se a entidade de prática desportiva cedente de atleta profissional para entidade de prática desportiva estrangeira tiver sido cessionária do atleta, no prazo inferior a doze meses, em transferência definitiva ou empréstimo, oneroso ou gratuito, para qualquer outra entidade de prática desportiva, será caracterizada como entidade repassadora fazendo jus a vinte e cinco por cento do valor pactuado para a cessão ou transferência internacional, ficando a entidade formadora com direito de receber setenta e cinco por cento do valor pago pela entidade estrangeira, desde que a entidade formadora do atleta não tenha sido previamente indenizada."(NR)

Trata-se de uma vedação às entidades nacionais de administração do desporto: estão proibidas de conceder ou autorizar transferência internacional de atletas menores de dezoito anos.

Sob o aspecto da adequação desta norma ao sistema jurídico brasileiro, a primeira pergunta consiste numa possível restrição ao exercício do trabalho, em razão de previsão constitucional. O artigo 5.o, XIII, CF/88 estabelece que ´é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.´

Em verdade, refere-se aoprincípio de liberdade ao exercício do trabalho, respeitados os limites estabelecidos pela norma infraconstitucional. Aqui se apresenta uma questão interessante: se norma infraconstitucional pode restringir o espetro de aplicabilidade da norma constitucional. A resposta é positiva, porque estamos diante de uma norma constitucional de eficácia contida, na classificação de José Afonso da Silva (normas de eficácia absoluta, plena, contida e limitada): (i) As normas de eficácia absoluta possuem toda a aptidão para sofrer aplicação imediata, porém não podem sofrer amesquinhamento, nem mesmo por emenda constitucional. São as cláusulas pétreas. (ii) As normas de eficácia plena sofrem aplicação direta e imediata, podendo sofrer o influxo de emendas à constituição. Exemplo: normas que estabelecem a competência dos órgãos, estabelecem vedações, proibições, fixam direitos fundamentais e não podem sofrer amesquinhamento. (iii) As normas de eficácia contida podem sofrer aplicação direta e imediata, todavia a sua eficácia pode ser restringida pelo legislador ordinário, sem que se ofenda o núcleo essencial da norma. (iv) As normas de eficácia limitada não podem sofrer uma aplicação concreta e imediata. Desafiam a atuação legislativa para que o comando constitucional sofra a complementação de um comando normativo votado pelo legislador ordinário. (iv.i) As normas de princípio institutivo são aquelas que criam um novo órgão, um novo instituto, um novo regime jurídico. (iv.ii) As normas de princípio programático são as que impõem deveres, obrigações positivas por parte do Estado, vetores orientadores da ação governamental.

No caso concreto, o artigo 5o., XIII, CF/88 é uma norma de eficácia contida, ou contível, porque encerra um princípio constitucional geral que pode ser restringido pela norma infraconstitucional. Se não houver restrição, seu espectro de aplicabilidade é máximo. Só que a lei desportiva impôs uma restrição, da mesma forma que se encontram restrições protetivas ao trabalho do menor impostas pelos artigo 402 e ss da CLT e 60 a 69 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sob o aspecto jurídico-constitucional, portanto, não parece que o dispositivo se encontre destoado do sistema positivo, vale dizer, não há inconstitucionalidade.

Por outro lado, não parece razoável simplesmente restringir a saída de menores de 18 (dezoito) anos do País, notadamente em razão, dentre outras, (i) da possibilidade dos pais representarem ou assistirem o menor, (ii) da inexplicável ‘reserva de mercado’ vinculada aos atletas, (iii) das normativas sobre o tema já expedidas pela FIFA.

14. Transparência das entidades esportivas - Publicação de demonstrações contábeis - Sanções

"Art. 46A. As ligas desportivas, as entidades de administração de desporto e as de prática desportiva envolvidas em qualquer competição de atletas profissionais, independentemente da forma jurídica adotada, ficam obrigadas a:

I - elaborar e publicar, até o último dia útil do mês de abril, suas demonstrações financeiras na forma definida pela Lei nº6.404, de 15 de dezembro de 1976, após terem sido auditadas por auditores independentes;

II - apresentar suas contas juntamente com os relatórios da auditoria de que trata o inciso I ao Conselho Nacional do Esporte - CNE, sempre que forem beneficiárias de recursos públicos, na forma do regulamento.

§ 1º Sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na legislação tributária, trabalhista, previdenciária, cambial, e das conseqüentes responsabilidades civil e penal, a infringência a este artigo implicará:

I - para as entidades de administração do desporto e ligas desportivas, a inelegibilidade, por dez anos, de seus dirigentes para o desempenho de cargos ou funções eletivas ou de livre nomeação, em quaisquer das entidades ou órgãos referidos no parágrafo único do art. 13 desta Lei;

II - para as entidades de prática desportiva, a inelegibilidade, por cinco anos, de seus dirigentes para cargos ou funções eletivas ou de livre nomeação em qualquer entidade ou empresa direta ou indiretamente vinculada às competições profissionais da respectiva modalidade desportiva.

§ 2º As entidades que violarem o disposto neste artigo ficam ainda sujeitas:

I - ao afastamento de seus dirigentes; e

II - à nulidade de todos os atos praticados por seus dirigentes em nome da entidade após a prática da infração.

§ 3º Os dirigentes de que trata o § 2º serão sempre:

I - o presidente da entidade, ou aquele que lhe faça as vezes; e

II - o dirigente que praticou a infração ainda que por omissão.

§ 4º Constitui inadimplência na prestação de contas da entidade para fins de apenação de seus dirigentes o descumprimento do disposto neste artigo."(NR)

O veto aqui é parcial, especialmente em razão do art. 5º, XVIII da CF/88:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;"

Sobre o dispositivo constitucional supra, assevera Alexandre de Moraes ^[19]:

"A lei poderá estabelecer requisitos objetivos para a criação das associações, que, porém, independem de qualquer autorização discricionária do poder público, sendo, igualmente, vedada a interferência estatal em seu funcionamento. O direito à livre associação, embora atribuído a cada pessoa (titular), somente poderá ser exercido de forma coletiva, com várias pessoas. A existência de uma associação como pessoa jurídica depende somente do ato voluntário de seus membros e não do reconhecimento do Estado, do mesmo modo que o nascimento das pessoas naturais não se confunde com o seu registro. Assim, o Estado não pode limitar a existência de associação, salvo nos casos previstos na Constituição, podendo tão-só estabelecer requisitos para classificação de associações em diversas categorias (civis, mercantis – sociedade anônima, responsabilidade limitada etc.), que conseqüentemente produzirão efeitos jurídicos diversos."

No mesmo sentido, aduz Uadi Lammêgo Bulos ^[20]:

"A correlação entre o associativismo e o cooperativismo recebeu guarida do constituinte. Trata-se da influência do princípio da liberdade de associação, que propicia, às entidades, o direito de auto-organização. O direito de auto-organização significa que as associações e cooperativas possuem autonomia, permitindo-lhes elaborar os seus próprios atos constitutivos, escolhendo livremente as pessoas sem qualquer interferência do Poder Público. Por isso, os seus atos não podem ficar na dependência de aprovação ou homologação administrativas, sob pena de violação da ordem infraconstitucional. Em suma, este dispositivo engloba: 1. O direito de criar associação e cooperativa, intependentemente de autorização..."

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Da análise das argumentações doutrinárias e do art. 5º da CF acima, extraímos que vige no direito pátrio a liberdade de associação, vedada a interferência estatal quanto ao funcionamento de tais entidades. Portanto, a exigibilidade de publicação de demonstrações contábeis das entidades desportivas e sanções ao descumprimento, independentemente da forma jurídica adotada, viola o preceito constitucional apontado. Tal providência serve apenas às entidades constituídas como empresas. O projeto de modificação da legislação desportiva estabelece procedimentos contábeis a quem não possui tais obrigações. Ainda, impõe regras rígidas - auditoria independente - a entidades desportivas que encerram realidades muitas vezes distintas.

Não são todos os clubes de futebol participantes de competições profissionais que, ainda que fosse viável legalmente, terão condições materiais ao cumprimento da norma. Mesmo que partíssemos de um pressuposto de "atividade econômica" é preciso lembrar que a Constituição Federal determina que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da livre concorrência, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170). Ou seja, colocar todos os clubes de futebol em uma mesma "vala" conspira, inclusive, com os princípios que orientam o desporto profissional como atividade econômica. Não em razão de qualquer óbice na transparência e publicidade de suas contas para análise da viabilidade econômica, mas pelo simples fato de que a atividade profissional do desporto não pode destinar tratamento igualitário àqueles que se encontram em uma realidade jurídica distinta - princípio da igualdade. Se o legislador não teve a coragem de enfrentar o tema do clube-empresa como deveria, não cabe aqui estabelecer regras de compensação.

15. Justiça Desportiva das Ligas

"Art. 50. A organização, o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva, limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas, serão definidas em códigos desportivos, facultando-se às ligas constituir seus próprios órgãos judicantes desportivos, com atuação restrita às suas competições."

16. Conclusões

A autonomia desportiva guarda congruência com preceitos perversos que preservam o interesse exclusivo e protecionista das entidades de prática e de administração do desporto (notadamente no futebol profissional), em detrimento dos interesses técnicos, de performance, de consumo, comerciais, institucionais e de todo o corpo social.

É dever do estado regular a atividade econômica do desporto profissional. No entanto, como vimos, o projeto de lei em apreço fio além do razoável, encerrando desequilíbrio e medidas de pouca proporcionalidade. É, indene de dúvidas, uma proposta de "boas intenções", impulsionada com mais intensidade pela voracidade da mídia do que pela racionalidade de seu texto.

O mero reconhecimento legal da exploração e a gestão do desporto profissional como exercício de atividade econômica já é um avanço significativo, instrumentalizando o Poder Público para atividades de fiscalização e cumprimento de obrigações de ordem econômica e tributária. Ir além, requer um debate aprofundado, pois, apenas nesse breve arrazoado, enfrentamos questões atinentes às áreas do Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Civil, Comercial, entre outros.

O desporto é uma área complexa por excelência. A existência de uma disciplina autônoma está condicionada a um conjunto sistematizado de princípios e normas, identificadoras e peculiares de uma realidade, distintas de demais ramificações do Direito. Assim, o reconhecimento do Direito Desportivo passa, necessariamente, pela formação de uma unidade sistemática de princípios e normas.

Com efeito, na perspectiva do regime desportivo, o arcabouço de princípios informativo de normas que consideram as atividades desportivas em suas diversas prerrogativas e manifestações, estabelece meios eficazes de aglutinação dessas mesmas normas e princípios. Exclui-se, assim, um plano de normas e princípios estanques, restritos a determinado método de interpretação.

Nesse contexto, o projeto de lei nº 01 de 2003 conspira contra o reconhecimento do Direito Desportivo como ciência autônoma, porquanto traz obscuridade, dúvidas e contradições, desequilibrando o sistema que informa o regime jurídico desportivo.

Como asseveramos de início, a "fúria legiferante" é fruto de conchavos e barganhas que desconfiguram uma proposta que poderia ser coesa. Para seduzir clubes ao modelo empresarial fez-se, de um lado, concessões inimagináveis e, de outro, exigências do inexigível.

As principais concessões ficam por conta de (i) medidas excessivamente protetivas de clubes nos contratos com atletas, através de cláusulas penais desproporcionais, ressarcimento de custos de formação, notificações de mora, etc, chagando a supor que houve a ressurreição do famigerado "passe", agora travestido dos referenciados protecionismos exacerbados; (ii) reescalonamento de dívidas, mediante formas de pagamento como contributo social desportivo (por decreto), ocasionando renúncia fiscal ao desporto profissional, quando a sociedade clama por uma lei de incentivo ao desporto não profissional.

Já, as regras rígidas originalmente concebidas pelo Governo estão centradas em ações que, em princípio, já estavam consagradas no ordenamento implícita ou explicitamente, como a gestão desportiva profissional como atividade econômica e participação do Ministério Público em matéria de desporto. Outras, são inconstitucionais, ilegais ou simplesmente contrariam o interesse público como a composição do CNE, obrigatoriedade de publicação de demonstrações contábeis e sanções a dirigentes organizados na forma associativa e teoria da responsabilidade objetiva nos casos de falha de segurança nos estádios.

Surpreende que esse pacote de medidas, sob a bandeira da moralização do desporto, seja encampado incondicionalmente pelo novo Governo, mesmo sendo uma herança da administração anterior. Parece não guardar coerência, pois o Governo atual é marcado por lideranças que adotam o debate com a sociedade à exaustão. Em tempos de votações no Congresso de várias matérias desportivas (Estatuto do Desporto, Estatuto do Torcedor, para citar os principais), terá muito trabalho o Presidente para a sanção ou veto das propostas apresentadas. Um passo em falso, não fazendo uma leitura sistemática das normas existentes e das que estão por vir, pode desmoralizar a atuação estatal na matéria. Nesse emaranhado de leis e projetos, esquecemos que a mudança de conduta por uma efetiva moralização e ética no desporto não se faz por lei, nem por decreto. Já dispõe o Poder Público de mecanismos de atuação. Chega-se ao cúmulo a constatação de que está cada vez mais longe a inclusão de outras modalidades esportivas (à exceção do futebol) ao modelo profissional.

Notas

01. Cléve, Clémerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2ª ed., Editora RT, São Paulo, 2000, p.110.

02. Júnior, João Jampaulo. O Processo Legislativo Municipal. Editora LED, São Paulo. p.114 a 117.

03. Álvaro Melo Filho, in Novo Regime Jurídico do Desporto (p. 14), afirma que a Lei Pelé é um clone jurídico ao repetir 53% da Lei Zico. Seria, então, a MP 79 / PLV 01, um clone conceitual ou principiológico da LRF?

04. Gestão Fiscal Responsável, JM Editora, Brasília/Df, 2001.

05. www.mpu.gov.br

06. Hely Lopes Meirelles (Justitia, 123:183) emitiu parecer, mencionado por Hugo Nigro Mazzilli, in Regime Jurídico do Ministério Público, Saraiva, p. 88, no qual afirma: ‘Ora, no que concerne ao desempenho da função ministerial, pelo órgão (Ministério Público) e seus agentes (Promotores, Procuradores), há independência da atuação e não apenas autonomia funcional (...). os membros do Ministério Público só se sujeitam ao controle de órgãos superiores e diretivos da Instituição (Procuradoria-Geral da Justiça, Colégio de Procuradores, Conselho Superior do Ministério Público e Corregedoria Geral do Ministério Público), na sua conduta administrativa ao longo da carreira, ou nos seus atos pessoais que afrontem a probidade e o decoro que se exigem de todo agente público, principalmente dos que desfrutam de alguma parcela da autoridade estatal. No mais, os membros do Ministério Público atuam com absoluta liberdade funcional, só submissos à sua consciência e aos seus deveres profissionais, pautados pela Constituição e pelas leis regedoras da Instituição.’

07. Apoiado em José Frederico Marques, destaca José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, p. 585: ‘Ainda assim não é aceitável a tese de alguns que querem ver na instituição um quarto poder do Estado, porque suas atribuições, mesmo ampliadas aos níveis acima apontados, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois, uma instituição vinculada ao Poder Executivo.’

08. Somente a título ilustrativo, o Novo Código Civil prevê que, para caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (art. 50).

09. Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo, R.T., 1990, p. 40).

10. GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 11^ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1990, p. 131.

11. Informativo de Direito Administrativo - IDA, www.zenite.com.br.

12. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 654 e 657.

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

14. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. Ed. Atlas: 3ª ed, São Paulo, 2003, 17.

15. A parte Geral do Novo Código Civil, ed. Renovar, Rio de Janeiro – São Paulo, 2002, pp. 348, 349 e 354.

16. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 110.

17. Op cit., 110.

18. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 115.

19. Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada: ed. Atlas, São Paulo/2002, p.261.

20. Uadi Lammêgo Bulos. Constituição Federal Anotada: ed. Saraiva, 4ª ed, São Paulo/2002, p.140.