Resumo: O objetivo do presente trabalho é demonstrar que através de uma democracia substancial ou material, poderíamos indubitavelmente chegar ao estabelecimento de um Estado Democrático de Direito, no qual existiria a possibilidade de convivermos em uma sociedade mais justa e igualitária, ou seja, não utilizando o Direito Penal como meio de exclusão e contenção das classes desfavorecidas, mas pelo contrario deveria ser reafirmado como instrumento de solução dos conflitos que terminam por macular o ordenamento jurídico e conseqüentemente toda a sociedade que restaria ultrajada, para isso fizemos todo um apanhado histórico, que vai da conceituação do estado, perpassando pela peculiaridade estatal, constante de seu direito de punir, atravessando as funções da pena, até chegar à democracia substancial como modelo pra se chegar ao Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Controle social formal; fundamentação; justificação; legitimação; direito de punir, punição da miséria, Democracia e Estado Democrático de Direito.
Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução teórica do jus puniendi estatal; 3. O controle social formal no Estado Democrático de Direito; 4. Democracia e jus puniendi: uma aproximação necessária
“O Direito Penal nada mais é que um instrumento de controle social, utilizado pelos que se encontram no poder com o fim precípuo de dominação de classes e, obviamente, de manutenção e perpetuação deste.”
Claudio Guimarães (2010, p. 11)
INTRODUÇÃO
Partindo-se do pressuposto que “o Direito Penal é utilizado para reprimir as conseqüências das desigualdades que geram injustiça social” Guimarães (2010, p.29) e, na medida em que, tem tido contribuição para isso o fato de “A globalização econômica fundada nos postulados neoliberais tem proporcionado a concretização de uma sociedade por demais desigual e, portanto, injusta.” Guimarães (2007, p. 284). E que “por uma estranha coincidência, no mais das vezes somente as condutas socialmente danosas, comuns às classes mais desfavorecidas, sofrem o processo de criminalização primária”. Guimarães ( 2010, p. 31) .Essas situações nos revelam “ que o direito penal nada mais é que um instrumento de controle social, utilizado pelos que se encontram no poder com o fim precípuo de dominação de classes e, obviamente, de manutenção e perpetuação deste”. Guimarães (2010,p.11).
Sendo assim o presente trabalho tem como escopo fazer uma análise reflexiva da atuação do Direito Penal como instrumento de controle social das classes desfavorecidas por parte das elites, uma vez que:
“na ausência de proteção dos interesses da maioria o controle sócio-político exercido através do direito pelo Estado, como mediador de conflitos, transforma-se em processo produtor de conformação social-manutenção do status quo, pela imposição de comportamentos e da repressão para aqueles que não aderirem aos mesmos - incorporação coativa”. Guimarães (2010,p.176).
Isto significa dizer que “o objetivo primordial atribuído ao direito punitivo é a manutenção da estrutura social em voga”. Guimarães (2010, p.176).
Além disso, o artigo em voga discutirá o entrelaçamento do objetivo primordial do texto em construção, qual seja: constatar que o Direito Penal tem sido utilizado como meio ou instrumento de controle social das classes desfavorecidas, com temas que perpassam pela conceituação do estado, evolução histórica do direito de punir, legitimação do direito de punir e sua justificação, bem como as políticas criminais, segurança publica e direitos do cidadão e da coletividade, sem descurar evidentemente das políticas neoliberais que atuam na consolidação do objeto de estudo deste trabalho.
Diante do exposto, nos propomos a tecer uma incisiva crítica ao modo pelo qual o Direito Punitivo vem sendo aplicado hodiernamente, distante está de filiar-se à doutrina abolicionista do Direito Penal ao passo que busca seu fundamento imediato na criminologia crítica de viés Marxista.
2. O ESTADO: ORIGENS E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE SEU DIREITO DE PUNIR (JUS PUNIENDI)
Inicialmente, faremos uma abordagem acerca do surgimento do estado, tal qual temos conhecimento hodiernamente, para isso nos alicerçarmos no paradigma:
“que no século XVII era comum imputar a origem da sociedade organizada a uma espécie de acordo firmado entre seus membros ou, usando a expressão sintética que depois se tornou usual, a um contrato social. Foi no entanto, no século XVII mais que em qualquer outro, e particularmente na Inglaterra, que a teoria do contrato social desempenhou um papel central nos conflitos constitucionais e foi também nesse século que se produziu seus dois mais famosos expoentes, Thomas Hobbes e John Locke”, Kelly (2010,p.272).
Desse modo:
“O inglês Thomas Hobbes foi quem primeiro formulou uma teoria totalmente acabada da suposta base contratual do Estado e dos motivos que levaram a ela. De acordo com Hobbes (escrevendo na época da guerra civil inglesa), o primeiro preceito da lei natural, no sentido do extinto imperativo mais urgente implantado no homem pela natureza, é auto preservação. Na primitiva condição do homem, cada indivíduo, sozinho e sem o apoio de nenhuma associação, era a presa potencial de todos os outros, o que significa que o sentimento da auto preservação tomava a forma de uma constante apreensão, e a vida desse homem primitivo era conforme a frase mais famosa de Hobbes, solitária, pobre, desagradável, bruta e curta. Sempre em guerra com seus vizinhos o homem não podia desfrutar nem segurança, nem mesmo as amenidades elementares da vida, e era privado de todas as vantagens de uma economia ordenada e pacifica.” Kelly (2010, p.277)
Prosseguindo com este pensamento “a forma do contrato social de Hobbes é desse modo uma forma de sujeição ao seu soberano, cujo nome (também nome do livro de Hobbes) se tornou proverbial para o governante de um estado absolutista: Leviatã.1” Kelly (2010,p.277)
Prosseguindo nessa linha de pensamento enfatizamos que:
“designar um homem, com uma assembléia de homens, para representar a pessoa de todos e que cada um se tenha e reconheça como autor de tudo que ele, representando sua pessoa, vier a executar, ou fazer com que seja executado nas coisas que concernem a paz comum e a segurança, e dessa maneira submeter suas vontades, todos, à vontade dele, e seus julgamentos a seu julgamento, isso é mais que consentir ou concordar, é uma unidade real de todos, em uma única e mesma pessoa”. Kelly (2010, p. 278).
Entretanto:
“o contrato de sujeição de Hobbes é um contrato anômalo, porque o governante excluído não faz parte dele, e assim seus súditos não tem direitos contra ele os quais emanassem de um pacto recíproco, embora se possa dizer que ele tem uma espécie de dever livre de proporcionar a proteção para o qual foi constituído”. Kelly ( 2010,p. 279)
Fica claro então que:
“o Leviatã de Hobbes surgiu para proporcionar um modelo plausível de modelo absoluto, um tipo do qual, nas épocas posteriores, até a nossa própria, surgiram muitos exemplos: ditaduras nas quais pelo menos segundo as modernas noções ocidentais sobre os mínimos direitos civis do indivíduo, nada poderia ser dito exceto que promoveram um tipo de paz, um tipo de segurança, mesmo que um poder policial arbitrário e os campos de concentração tenham sido seus modos de atuação, ou seja, a ima gem do estado de Hobbes baseava-se na idéia de uma natureza humana dominada pelo medo” Kelly (2010, p. 279).
Contudo “o mais influente defensor da teoria do contrato social do século XVII, foi outro inglês, John Locke (1632-1704), cuja perspectiva e conclusões divergiram mais nitidamente das de Hobbes” Kelly ( 2010, p. 281). Uma vez que John Locke “ofereceu uma exposição do Estado e do governo que modificou a idéia do contrato, enxertando nele o elemento da confiança para o benefício dos governados, e firmou Locke como autêntica voz intelectual da revolução” Kelly (2010, p.282). “Continuando na esteira desse raciocínio no contrato de Locke, a comunidade age de acordo com a vontade da maioria que tem o direito de decidir pelo resto, isto é, isto é a minoria” Kelly (2010, p. 283).
Além disso:
“o governo da comunidade, uma vez constituído tem somente uma função qual seja, a proteção da propriedade dos membros. Nesse contexto Locke não usa a palavra propriedade no sentido de bens externos como ele explica várias vezes, ela abrange todos os interesses legítimos dos súditos, por propriedade, deve ser entendido que os homens tem em suas pessoas bem como seus bens ou como Locke chama sua vida sua liberdade e patrimônio. Essa única função governamental de proteger a propriedade dos súditos nesse sentido é conferido ao governante ou governantes -e aqui está a parte essencial da doutrina de Locke- não absoluta e irrevogavelmente, mas por meio de um ato de confiança em nome do bem público.” Kelly (2010,p.283)
Em face disso podemos ensejar também que em tal doutrina “está fora de questão admitir um poder arbitrário do governo”. Kelly (2010, p. 284). E também “se o governo excede os limites do seu poder ele pode ser dispensado por essa quebra de confiança, e substituído por outro, pelo povo que originalmente o constituiu”. Kelly (2010, p. 285).
Destarte, avançando com a análise em questão, não poderíamos nos ausentar da contribuição de Rousseau, na proporção que, ele assim como seus predecessores também expôs suas idéias no que tange ao contrato social, pois:
“o contrato social (1762) de Rousseau é de muitos modos, um livro obscuro e contraditório, contudo dele emerge claramente a idéia de soberania do povo, numa idéia claramente colorida pelo viés contrário à autoridade tradicional característica da idade da razão” Kelly (2010, p.338).
Por essa razão fica claro:
“à existência de uma diferença significativa entre a forma do contrato social do Rousseau e apresentada por Hobbes ou Locke. Longe de ser um negócio em que a simples submissão era trocada pela simples proteção, e ainda mais longe de ser um ato de confiança limitado e revogável. O contrato de Rousseau vislumbrava a alienação total de cada associado juntamente com todos os seus direitos, para a comunidade toda”. Kelly (2010, p. 338)
Ou seja:
“a entidade para a qual o indivíduo fez uma entrega total de sua autonomia e cuja concussão está sujeito agora, é uma idéia misteriosa chamada à vontade geral (Lá volonté générale). Esta é algo que, como não equivale simplesmente á vontade da maioria- e até contém em si mesma, de algum modo, os desejos reais de uma minoria aparentemente discordante”. Kelly (2010, p.339)
E a partir disso podemos inferir com Rousseau (1978, p. 133) que a inflexibilidade das leis, que as impedem de se ajustarem aos acontecimentos, pode, em certos casos, torná-las perniciosas e determinar, por seu intermédio, a perda do Estado em crise.
Ao discorrer sobre os contratualistas e nos fixando na premissa de termos já uma noção bem fundamentada do significado e importância de tal desiderato, trataremos dos conceitos de estado mais difundidos na conjuntura contemporânea, sempre buscando o referencial teórico mais adequado ao tema. Deste modo colheremos alguns conceitos dentre os quais se destaca Azambuja (1969, p. 113) “forma natural e necessária da sociedade humana, como um fim em si mesmo como um ideal e a síntese de toda inspiração do homem”.
Corroborando também para a conceituação do Estado, Aranha e Pires (2003, p.215):
“afirmam que o estado se configura como instância por excelência do exercício do poder político em várias áreas da vida. Diante disto, percebemos que em consonância com o estado e a partir dele, origina-se um poder de coagir, ou, melhor, o direito de punir, do qual devem ser investigadas a legitimação e a evolução histórica de tal ius puniendi estatal2”.
Dessa maneira, em posse dos conceitos supracitados, iremos neste momento nos aprofundar no estudo da evolução histórica do direito de punir estatal isso significa dizer que este instituto.
“Assim a administração do ius punendi estatal nas eras mais primitivas era provavelmente irrefletidas produto dos sentimentos de uma vítima e de sua família, ou nos casos suficientemente graves para envolver toda uma sociedade, o produto de uma sensação de indignação ou perigo. Um passo importante é quando a calma reflexão é aplicada a administração da pena e razões objetivas de política são encontradas para justificá-las, esse estágio do pensamento ocidental é registrado pela primeira vez em Platão, para o qual a pena tinha dois aspectos: o corretivo, que tende a forçar o infrator a mudar o seu modo de ser e o intimidativo que desencorajavam os outros de imitá-los” Kelly (2010, p.43).
Neste desiderato é válido destacar a situação na qual “permeia o direito antigo e também o grego: adequar a pena ao crime, não só no sentido da proporcionalidade, mas no da retaliação, o ofensor deve sofre a mesma violência que praticou”. Kelly (2010, p.45)
Continuando com o propósito deste tópico, focalizaremos a evolução do direito de punir ainda na antiguidade clássica, porém, em Roma, a qual evidentemente teve influencias gregas, na medida em que, “corrigir os delinqüentes, servir de exemplo e advertência para os outros, ou para a eliminação dos criminosos, a fim de todos os demais possam viver com maior segurança.” Kelly (2010,p.97). Em contrapartida aos gregos, os romanos privilegiavam “a conclusão geral de que a intenção é que deve perscrutar em todas as coisas, não havendo nada mais indigno do que a punição de que não fez nada” Kelly (2010, p.97).
Por outro lado:
“A literatura medieval dos primeiros tempos não trata especificamente, da finalidade, justificativa ou medida da punição criminal, não obstante, visto que os padres justificavam o governo humano pela necessidade de reprimir os malfeitores e proteger suas vitimas, a legitimidade das sanções era tida como certa”, Kelly (2010,P.144)
Em Dissonância com a alta idade média, a baixa idade média forja o direito de punir, apóia-se então em São Tomas, pois o mesmo “indica a extensão adequada do direito penal, legitimidade, medida e a intenção ou não do culpado” Kelly (2010, p.202). Tendo como pressuposto “A medida da pena deve ser proporcional ao erro, embora esse princípio não implique necessariamente a uma equivalência exata”, Kelly (2010, p.203).
No entanto é deveras curioso o fato de que o renascimento cultural ter sido uma época de tanta efervescência em inúmeras áreas ter tido, ou melhor, ”não exibir avanços com relação às antecedentes, no que concerne a um interesse cientifico na teoria do crime ou aos valores que embasam sua repressão” Kelly (2010, p.257). E, ratificando essa afirmação, Kelly (2010, p.257), aduz que “a lei natural, o princípio de que os malfeitores devem ser punidos pela autoridade pública, para que a paz, a justiça e o bem comum sejam preservados- quer tirando os malfeitores de cena, quer intimidando a eles e aos outros para não repetirem seus atos.”
Destarte, no século XVII “Grócio pressupõe uma proporção nas penas relacionadas as gravidades das ofensas “. Kelly (201 0, p. 313). Todavia outro pensador do século XVII chamado Thomas Hobbes divergia de Grócio com relação ao direito de punir do Estado “ ele pensava, não surgia da cessão geral dos direitos individuais, visto que se pode em absoluto pressupor que um indivíduo tenha cedido qualquer direito a outro para fazer algo violento contra a sua pessoa”. Kelly (2010, p. 313). Em outra circunstância Locke “denuncia o abuso da autoridade por partes dos que ocupam cargos do governo”.
Pelo exposto poderemos avançar em direção ao século XVIII época da punição generalizada exercida pelo Estado:
“o protesto contra é encontrada em toda parte no século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito, entre juristas, magistrados, parlamentares e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir de outro modo, eliminar essa confrontação física entre o soberano e o condenado, entre conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera contida do povo. Por intermédio, do supliciado e do carrasco. O suplício se tornou intolerável”, Foucault (2011, p.71).
Dando continuidade a evolução histórica do jus puniendi inspirado principalmente em Beccaria o século XIV aplaudiu:
“a idéia de que o direito penal não podia punir certos atos só por serem atos que a sociedade desaprovava e queria reprimir, e que a fronteira além da qual a força do Estado não tinha o Direito de avançar era a que separava os atos que afetam os outros, isto é, os que prejudicam a terceiros, atos esses que a lei estava de fato autorizado a reprimir, dos atos que afetam ao seu autor, os quais, visto que não diziam respeito a ninguém a não ser seu autor, não interessavam ao estado ou a sociedade” Kelly (2010, p. 447).
A partir daí enfatizaremos o direito de punir do Estado na primeira metade do século vinte sendo que “a teoria penal da primeira metade certezas e desse século não se sentia apta a abraçar as antigas certezas sobre a perversidade humana”. Kelly ( 2010, p. 513). No esteio desse pensamento:
“a nova ciência da criminologia se tornou uma reconhecida vizinha de outras ciências- a medicina, a sociologia e, sobretudo a psicologia, a qual a obra de Freud emprestara especial significação nesse contexto, porque revelava o papel do inconsciente os conflitos incompreendidos no interior da personalidade que podiam infringir danos a constituição mental e assim resultar naquele tipo de comportamento anti social que atrai punição penal”. Kelly (2010, p.514)
“não obstante, por mais que as justificativas individuais da pena pudessem ser vacilantes e discordantes, e conquanto todas elas parecessem problemáticas a luz das associações que a criminologia entre a delinqüências e os fatores de fundo não imputáveis, é necessária que houvesse alguma teoria que orientasse os tribunais”. Kelly (2010, p. 515)
Por fim, com relação à punição estatal discorreremos sobre a história desta na segunda metade do século XX e de acordo com o já transcrito anteriormente, “é fato que o direito penal passou por longos anos com o fito de exercer o direito coativo do estado em função da intimidação, regeneração ou vingança” Kelly (2010, p.592). Todavia Barbara Wootton3 propalou a idéia de responsabilização objetiva do delinqüente, o que vai de encontro com todas as teorias até então discutidas4.
Além disso, “uma percepção muito semelhante é a de Sadurski, que vê a lei como imposição do ônus do autocontrole de cada cidadão, para que todos os outros possam ter seus benefícios, do seu direito, dentro de sua esfera de proteção.” Kelly (2010, p. 593)