5. CONCLUSÃO
Diante desse panorama apresentado, vê-se minguada a possibilidade de os contribuintes planejarem, programarem, projetarem estratégias e negócios, visando uma tributação mais condizente com a sua realidade, ou até mesmo, com a realidade do mercado, e também face a realidade econômica nacional e mundial.
O planejamento tributário tem como objetivo reduzir custos com vistas a diminuir o preço final de produtos e aumentar a lucratividade das empresas. E lógico que não é só o planejamento tributário que trará maior lucratividade às empresa, mas, como se sabe, é no recolhimento de tributos que reside a maior saída de numerário da empresas e que, na grande maioria das vezes, não há retorno.
A inclusão do Parágrafo Único no art. 116 do CTN trará, quando for aprovada a lei ordinária que o regulamentará, enormes prejuízos.
Sobre a lei ordinária, que dará aplicabilidade à Lei Complementar 104/2001, esta trará, apenas, normas de aspecto procedimental, o que é pouco. Deveria indicar como e em quais circunstâncias caberá a desconsideração dos efeitos dos atos ou negócios jurídicos praticados para a redução da carga tributária.
Deixa-se para o Administrador Tributário a incumbência de, caso a caso, determinar quando e em qual situação deverá desconsiderar o negócio jurídico, mesmo estando revestido de licitude.
Estará se dando muito poder ao Fisco, outorgando-lhe a possibilidade de decretar a morte de institutos do ordenamento jurídico.
O planejamento tributário (elisão fiscal) não visa a lesão aos cofres públicos, mas uma forma de recolhimento mais justo ao contribuinte.
A diferença entre elisão fiscal (planejamento fiscal) e evasão fiscal (sonegação fiscal) é que no primeiro caso, trata-se de atividade lícita de busca e identificação de alternativas que leve a uma menor carga tributária. No segundo caso, trata-se de engendramento ilícito, punível com pena restritiva de liberdade e multa.
Assim afirma-se que o sujeito passivo que age conforme o Direito Positivo, antes da ocorrência do fato gerador, a conduta é correta, lícita e incensurável. Tem o contribuinte direito de adotar condutas que tornem menos oneroso, do ponto de vista fiscal, os negócio jurídicos que realiza. É o ordenamento jurídico o limiar desse direito subjetivo. Não há comportamento ilícito onde não há censura jurídica.
A norma antielisão nada mais é do que um reforço aos poderes do Fisco, trazendo consigo a insegurança jurídica. A segurança, além de ser importante para viabilizar as atividades econômicas, é essencial para a vida do cidadão.
Estar-se-á dando poderes a quem, muita das vezes, não sabe usufruir desse de forma correta, agindo, em muitos casos, de forma arbitrária.
A segurança jurídica é realizada pelo princípio da legalidade. Por isso que esse princípio é concebido pela doutrina como uma das exigências de previsão legal específica da hipótese de incidência tributária, tendo sido incorporada pelo Código Tributário Nacional em seu art. 97., onde se estabelece que somente a lei pode definir o fato gerador da obrigação tributária.
Assim, nos dizeres de Hugo de Brito machado: "Isto quer dizer que temos em nosso sistema jurídico o princípio da legalidade a exigir tipos tributários". Assim, se nem o legislador pode alterar institutos, conceitos e formas de direito privado, absurdo é possibilitar que o Fisco desconsidere atos ou negócios jurídicos.
A interpretação da norma antielisão deve ser feita em harmonia com a Constituição Federal, devendo ser aplicada a casos onde haja evidente abuso de direito.
Todavia, não é o que pretende o Administrador Fiscal. A intenção não é outra senão agir de forma a desconsiderar, a seu livre convencimento, atos e negócios jurídicos que entender ser lesivo à arrecadação, sem considerar se estão ou não revestidos de forma legal e orbitam dentro da licitude.
Diante disso, teremos que conviver com abusos e ofensas a princípios que regulam o direito tributário e o direito como um todo. É o fim da segurança jurídica nos negócios jurídicos. É o fim do aparente equilíbrio que reina em nosso Sistema Tributário.
O Fisco ficará com amplos poderes para dizer o que é e o que não é possível, restando, mais uma vez ao contribuinte, buscar, dentro do Direito Positivo e da regras que regem os negócios, caminhos para diminuir ou minimizar o impacto tributário.
6. RESUMO
Num país onde a carga tributária é uma das maiores do planeta, o planejamento tributário, dentro de uma moldura legal, moral e ética, é a tábua de salvação dos contribuintes, que tentam pagar o mínimo possível de tributos.
Até a edição da Lei Complementar nº 104/2001, que incluiu o parágrafo único no art. 116 do CTN, a legislação permitia ao contribuinte estruturar os seus negócios da forma que melhor lhe conviesse, desde que utilizasse meios lícitos e antes da ocorrência do fato gerador.
O objetivo do planejamento tributário é a economia tributária onde, cotejando as várias opções legais, o contribuinte obviamente procura orientar os seus passos de forma a evitar, sempre que possível, o procedimento mais oneroso do ponto de vista fiscal.. Ele tem em foco casos em que a legislação prevê a possibilidade de escolha entre regimes de tributação que podem levar a uma carga tributária menor.
O contribuinte tem o direito de adotar condutas que tornem menos onerosos, do ponto de vista fiscal, os negócios jurídicos que realiza.
O parágrafo único do art. 116 do CTN inaugura uma nova etapa no combate à elisão fiscal, agora por intermédio de norma geral de competência deferida a todas as pessoas jurídicas de direito constitucional interno detentoras de parcelas do poder de tributar. Trata-se de norma com largo espectro de aplicação, o que pode dar motivo à exigência de tributar com base em simples raciocínio por analogia, que continua vedada a pelo inciso I do art. 108 do CTN.
A vigência da norma geral antielisão nada mais é do que um reforço aos poderes da Administração Tributária. O Fisco ficará com amplos poderes para dizer o que é possível e o que não é possível, restando, mais uma vez ao contribuinte, buscar, dentro do Direito Positivo e da regras que regem os negócios, caminhos para diminuir ou minimizar o impacto tributário.
NOTAS
01. Aqui não utilizamos a expressão contribuinte de forma genérica, posto serem as empresas as grandes utilizadoras do planejamento tributário. Não que a pessoa física não se valha também do planejamento tributário, mas a sua ocorrência é menor.
02. in Edmar Oliviera Andrade Filho, "Os Limites do Planejamento Tributário em face da Lei Complementar nº 104/2002",Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 72, pags. 23 a 40.
03. in Nilton Latorraca, Direito Tributário: imposto de renda das empresas. 12ª ed, Editora Atlas.
04. Obra citada.
05 in Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Editora Objetiva.
06. In Ricardo Mariz de Oliveira – "Elisão e evasão fiscal". Cadernos de Pesquisas Tributárias nº 13. Resenha Tributária/CEUU, 1988, pág. 191.
07. in Marco Aurélio Greco e Elisabeth Levandowski Libertuci, Para uma Norma Geral Antielisão, IOB, São Paulo, Outubro de 1999, p. 10.
08. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21. 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
09. in Hugo de Brito Machado, " A Norma Antielisão e Outras Alterações no CTN", Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª Quinzena de abril de 2001, nº 7/2001 – Caderno 1
10. Obra citada.
11. O princípio da igualdade, insculpido no art. 150, II, da Constituição Federal, é a vedação de instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibindo, inclusive e em especial, a distinção em razão de ocupação profissional ou função exercida. Por tanto, não pode existir uma obrigação tributária para um contribuinte e uma diferente para outro que se encontram em situação de igualdade. É o tratar os iguais, igualmente e desigualmente os desiguais.
12. in Leonardo Boff, O Despertar da Águia, Editora Vozes.
BIBLIOGRAFIA
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BOFF, Leonardo, "O despertar da águia: o dia-bólico e o sim-bólico na construção da realidade", Petrópolis: Vozes, 1998.
ESTRELLA, André Luiz Carvalho. "A Norma Antielisão e Seus Efeitos – Artigo 116, Parágrafo Único do CTN", Porto Alegre: Revista de Estudos Tributários, nº 21, 2001.
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MACHADO, Hugo de Brito. "A norma Antielisão e Outras Alterações no CTN", São Paulo: Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª quinzena de abril de 2001 – nº 7/2001 – Caderno 1.
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