Da Remoção
A Lei n. 8.112/90 prevê duas hipóteses de deslocamento, a remoção e a redistribuição.
A redistribuição é o deslocamento do cargo público de uma localidade para outra, dentro da estrutura da Administração Pública. Na redistribuição o deslocamento é do cargo.
Já na remoção, trata-se da remoção do agente público, dentro do mesmo quadro de pessoal, na mesma carreira, com ou sem mudança de sede e de domicílio.
A remoção é tratada no artigo 36 da referida Lei, que estabelece duas modalidades, (i) a remoção de ofício, no interesse da Administração, e (ii) a remoção a pedido do servidor, esta a critério da administração (juízo de necessidade e conveniência). Confira-se o teor legal:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Como se percebe, da licença ora tratada (art. 36, parágrafo único, III, “a”), o servidor somente a fará jus se o cônjuge ou companheiro for deslocado no interesse da administração. Pacífico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE, QUE SE TRANSFERIRA A PEDIDO. DIREITO NÃO CONFIGURADO.
1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que servidor público não tem direito à remoção para acompanhar cônjuge se este não foi deslocado por interesse da Administração. No caso, a esposa do autor se transferira a pedido.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1404339/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013)
Assim, são requisitos para concessão da licença: (a) que o cônjuge seja servidor público; e (b) que o cônjuge a quem se pretende acompanhar com a mudança de sede tenha sido deslocado no interesse da Administração.
Sobreleve-se que o conceito de servidor público deve ser interpretado ampliativamente, para alcançar não apenas os que se vinculam à administração direta, como também os que exercem suas atividades nas entidades da administração indireta. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, confira-se o paradigmático julgado:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CÔNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBÉM REGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
1. Em mandado de segurança, a União, mais do que litisconsorte, é de ser considerada parte, podendo, por isso, não apenas nela intervir para esclarecer questões de fato e de direito, como também juntar documentos, apresentar memoriais e, ainda, recorrer (parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.469/97). Rejeição da preliminar de inclusão da União como litisconsorte passivo.
2. Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida, independentemente da existência de vagas. Precedente: MS 21.893/DF.
3. A alínea "a" do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta.
4. O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante "especial proteção do Estado". Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem. 5. Segurança concedida.
(MS 23058, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 18/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00194 RTJ VOL-00208-03 PP-01070)
No mesmo sentido, segue-se a jurisprudência do STJ:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ART. 36, III, A, DA LEI N. 8.112/1990. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE, EMPREGADA DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO SIGNIFICADO DE SERVIDOR PÚBLICO (PRECEDENTES DO STJ). PROTEÇÃO DO ESTADO À UNIDADE FAMILIAR (ART. 226 DA CF).
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração direta, como também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração indireta (Cf. EREsp n. 779.369/PB, Primeira Seção, Relator p/ o acórdão MInistro Castro Meira, DJ de 4/12/2006).
2. A Constituição Federal consagra o princípio da proteção à família, bem maior que deve ser protegido pelo Estado.
3. O disposto no art. 36, III, a, da Lei n. 8.112/1990 deve ser interpretado em consonância com o art. 226 da Carta Magna, ponderando-se os valores que visam proteger.
4. O Poder Público deve velar pela proteção à unidade familiar, mormente quando é o próprio empregador.
5. Segurança concedida.
(MS 14.195/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 19/03/2013)
Ressalte-se, ademais, que, uma vez preenchidos os requisitos legais, o servidor tem direito subjetivo à concessão da licença para acompanhar o cônjuge, de modo que não há análise de oportunidade e conveniência por parte da Administração, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. CONCURSO DE REMOÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ART. 36 DA LEI 8.112/90.
1. Consoante o disposto no art. 36, inciso III, "a", da Lei 8.112/90, a remoção para o acompanhamento do cônjuge, também servidor público civil ou militar, deslocado no interesse da Administração, é direito subjetivo do servidor, independente do interesse da Administração e da existência de vaga.
2. Segundo a jurisprudência deste Tribunal: "A Administração, ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção, acaba revelando que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas". Precedente do STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1247360/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 07/10/2013)
Noutro giro, diverso será o entendimento se não estiverem presentes os requisitos.
Nos casos em que ocorre o rompimento voluntário do convívio familiar, não se pode invocar o preceito constitucional de que a família goza de especial proteção do Estado, constituindo-se na base da sociedade (art. 226, da CF/88), caso em que a concessão da licença decorrente do deslocamento do cônjuge ou companheiro que não se deu no interesse da Administração será discricionária. Nesse sentido, confira-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, "A", DA LEI 8.112/90. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
1. A orientação do STJ vem afirmando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato.
2. Verifica-se que a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, inadmitindo-se qualquer outra forma de alteração de domicílio.
3. In casu, não ficou demostrado que a situação se encaixa nas hipóteses que preveem a remoção como direito subjetivo do servidor, uma vez que consta nos autos que a recorrida, ora agravante, teve que alterar seu domicílio, em virtude de aprovação em concurso público; assim, estava ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido.
4. Ressalto que a jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.
5. Ademais, a " teoria do fato consumado visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária" (REsp 1.189.485/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 28.6.2010).
6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1453357/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 09/10/2014)
Acrescente-se que a remoção a pedido de servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro independe da existência de vaga, consoante remansosa jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE EMPREGADO DE EMPRESA PRIVADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. REQUISITO DO ART. 36, INCISO III, ALÍNEA "A" DA LEI 8.112/1990 DESCUMPRIDO. DIREITO NÃO CONFIGURADO.
1. A remoção a pedido de servidor para acompanhamento de cônjuge ou companheiro, independentemente da existência de vaga, exige obrigatoriamente o cumprimento de requisito específico, qual seja, que o cônjuge, servidor público, tenha sido removido no interesse da Administração. Precedentes: REsp 1.438.400/PA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/05/2014; AgRg no REsp 1.453..357/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/10/2014; AgRg no REsp 1.404.339/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/10/2013; AgRg no REsp 1.290.031/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 9/9/2013; AgRg no Ag 1.318.796/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 9/11/2010.
2. No caso em análise, o pedido de remoção da servidora lotada na Receita Federal na cidade do Cabo-PE para a Receita Federal do Rio de Janeiro-RJ, foi motivado pela transferência de seu cônjuge, empregado da Embratel, para aquela cidade, não configurando, assim, o requisito essencial previsto em lei 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1311160/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 28/11/2014)
A remoção é um instituto jurídico do qual a Administração Pública se vale para promover maior eficiência de sua atuação, direcionando a força de trabalho nos pontos em que mais necessários. Nessa seara, insta destacar que a remoção não é forma de provimento, ou seja, o servidor mantém seu vínculo funcional com a Administração.
Assim, a remoção não se confunde com extinta transferência, que era uma forma de provimento, prevista no texto da Lei n. 8.112/90 (art. 8, IV), que consistia na passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder (art. 23), que foi declarada inconstitucional pelo STF (ADI n. 231 e n. 837), revogada pela Lei n. 9.527/97.
Assim, é de se concluir que a remoção pressupõe a existência de órgão na localidade para onde seja transferido o servidor, na medida em ele deve se manter no mesmo quadro (art. 36, caput, da Lei n. 8.112/90).
Entretanto, à luz da jurisprudência dos Tribunais (STF e STJ), em cumprimento ao mandamento Constitucional de proteção à família, caso não haja, na localidade em que o cônjuge foi deslocado, órgão do qual seja vinculado, deve-se valer o servidor da licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro, prevista no artigo 84, da Lei n. 8.112/90.
Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge
As licenças estabelecidas pela Lei n. 8.112/90 constituem-se no direito dos servidores ao afastamento do exercício das atividades do cargo público, sem que se configure ausência injustificada, que podem ser concedidas com ou sem remuneração e demais efeitos legais.
A licença por motivo de afastamento do cônjuge se dá em duas situações, (i) no deslocamento do cônjuge ou companheiro para outro ponto do território nacional ou do exterior, bem como para (ii) o exercício de cargo eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.
A licença não possui prazo fixado, pode ser concedida ao servidor em estágio probatório (entretanto, fica suspensa sua contagem), não existe exigência de que o cônjuge deslocado seja servidor público, e, em regra, não é remunerada, nestes termos, dita o texto legal, in verbis:
Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.
§ 1o A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.
§ 2o No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
De início, verifica-se que a licença concedida com base no caput do artigo 84, que se dá sem remuneração, em consonância com o princípio da proteção à família, conduz à conclusão de que a licença deve ser concedida quando houver o deslocamento do cônjuge ou companheiro do servidor para outra unidade da Federação ou para o exterior, independentemente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Já para a concessão de exercício provisório em outro órgão da Administração Federal (§ 2o), exige-se do servidor o preenchimento dos requisitos legais, quais sejam: (i) que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar e (II) haver a possibilidade de o cônjuge ou companheiro servidor exercer atividade compatível com o cargo anteriormente ocupado no órgão de origem.
A corroborar com essas afirmações, confira-se a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458, INCISO II, E 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO OU VALOR DA CAUSA. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. LICENÇA POR DESLOCAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI N.º 8.112/90. CUMPRIDOS OS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.
1. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição da República.
2. O acórdão hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento.
3. Nas lides em que for sucumbente a Fazenda Pública, o juiz, mediante apreciação eqüitativa e atendendo as normas estabelecidas nas alíneas do art. 20, § 3.°, do Código de Processo Civil, poderá fixar os honorários advocatícios aquém ou além dos limites estabelecidos no referido parágrafo.
4. Não é possível, contudo, na via especial, proceder à reavaliação da apreciação eqüitativa dos serviços prestados pelos advogados, feita pela Corte de origem, quando da fixação dos honorários advocatícios, bem como do quantum por ela estipulado, por força do comando da Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Preenchidos pelo servidor os requisitos previstos no art. 84 da Lei n.º 8.112/90, não há espaço para juízo discricionário da Administração e, portanto, havendo o deslocamento para outro Estado da Federação ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, em o sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.
6. O exercício provisório em outro órgão somente deverá ser concedido se o servidor postulante puder exercer atividade compatível com a do cargo que ocupava no órgão de origem e se o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar.
7. Recurso especial de Jussara Peixoto de Miranda Gomes parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. E apelo nobre da União conhecido, mas desprovido.
(REsp 871.762/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 13/12/2010)
Como se percebe, a concessão da licença é ato vinculado, vale dizer, uma vez preenchidos os requisitos legais, deve a Administração concedê-la, independentemente de juízo de oportunidade e conveniência. Nessa senda, é de se destacar o irreprochável julgado do STJ, no agravo regimental no recurso especial n. 1.283.748, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, que restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXERCÍCIO PROVISÓRIO EM LOCALIDADE DIVERSA DE SUA LOTAÇÃO. ART. 84, CAPUT, E § 2º, DA LEI 8.112/90. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Dispõe o art. 84, caput, da Lei 8.112/90 que "Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo". Seu parágrafo segundo, por sua vez, estabelece que, "No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo".
2. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, firmou a conclusão no sentido de que ele não dispõe acerca de um mero poder discricionário da Administração, e sim de direito subjetivo do servidor público, desde que preenchidos os requisitos legais pertinentes. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.217.201/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 25/4/11.
3. "Se a norma não distingue a forma de deslocamento do cônjuge do servidor para ensejar a licença, se a pedido ou por interesse da Administração, não cabe ao intérprete fazê-la, sendo de rigor a aplicação da máxima inclusio unius alterius exclusio" (AgRg no REsp 1.195.954/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 30/8/11.
4. Também é irrelevante perquirir qual o eventual impacto que a ausência do autor ocasionaria ao seu órgão de origem, tendo em vista que, não bastasse se tratar de critério não elencado no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, a própria Administração deferiu em parte o pedido administrativo por ele formulado, concedendo-lhe licença não remunerada.
5. Da mesma forma, não há no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, nenhuma menção à necessidade de existência de cargos vagos no órgão de destino, mas apenas que o servidor exerça atividades compatíveis com seu cargo efetivo.
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1283748/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 25/02/2013)
Destarte, não há dúvida de que a licença independe de oportunidade ou conveniência por parte da Administração, uma vez que concedida sem remuneração (§ 1o, do artigo 84), sendo firme o entendimento jurisprudencial:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE NO EXTERIOR. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, FACE A AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS A LICENÇA DEVE SER CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - O requisito fulcral para a concessão da licença pleiteada é tão somente o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.
II - Ônus algum recai sobre o Erário, vez que o parágrafo 1º do dispositivo em discussão prevê a ausência de remuneração durante todo o período da licença. Assim, a interpretação dada ao art. 84 da Lei nº 8.112/90 não deve ser a mesma do art. 36 do Estatuto.
III - Ademais, o art. 84 do Estatuto dos Servidores está situado em seu Título III, qual seja "Dos Direitos e Vantagens". A norma contida em todos os demais dispositivos que se encontram nesse mesmo título diz respeito a direitos dos servidores, sobre os quais a Administração possui pouco ou nenhum poder discricionário. O legislador, pelo menos no capítulo em que tratou de concessão de licenças, quando quis empregar caráter discricionário, o fez expressamente, como no art. 91 do mesmo Diploma Legal.
IV - O art. 84 da Lei nº 8.112/90 contém norma permissiva, cuja interpretação mais adequada é a de que carrega um poder-dever por parte da Administração. Logo, preenchendo-se os requisitos, o requerente faz jus à licença requerida.
V - Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp 422.437/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2005, DJ 04/04/2005, p. 335)
Entretanto, quando se trata do exercício provisório, a melhor interpretação dos dispositivos legais é de que o deslocamento do cônjuge ou companheiro servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, se dê no interesse público.
Assim, uma interpretação sistemática do Estatuto do Servidor Público somente pode levar à conclusão de que as situações se assemelham, sob pena de se utilizar o art. 84, § 2º, como forma de burlar a restrição contida no art. 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei n . 8.112/90.
Desse modo, conclui-se que a disposição do art. 84, § 2º, deve ser tida como mera possibilidade e não direito subjetivo do servidor, ficando a cargo da Administração, mediante ato discricionário, admitir ou não o pleito. Nesse sentido, cite-se o precedente oriundo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE, COM LOTAÇÃO PROVISÓRIA NA LOCALIDADE PARA ONDE SE OPEROU A MOVIMENTAÇÃO DESTE.
1. Por força da interpretação conjugada dos dispositivos da legislação de regência, assim da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a movimentação do servidor público, seja mediante remoção, seja para exercício provisório em localidade diversa da de sua lotação, se faz, de regra, a critério da administração pública, por juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quer atendendo pedido, quer a determinando por ato de ofício, à luz da supremacia do interesse do serviço.
2. Só há direito subjetivo à movimentação, mediante remoção ou para exercício provisório, se o deslocamento do cônjuge, também servidor público, decorrer de ato de ofício, assim no interesse exclusivo da Administração, pois é nesse caso que tem o Estado o dever especial de proteção à família, assim o de preservar ou de restabelecer, na excepcional hipótese, ainda que contra o seu interesse, a unidade familiar, prejudicada com seu ato de império, a que está submissa a vontade do servidor.
3. Hipótese não ocorrente na hipótese em causa, pois quando contraíram núpcias, a impetrante e seu esposo já se achavam residindo em cidades diversas, embora relativamente próximas, não se verificando ruptura da unidade familiar em virtude de ato estatal. E conquanto seja certo que, com a movimentação do cônjuge-varão para a Comarca de Frutal, restou a distância entre os locais de domicílio extremamente aumentada, comprometendo o convívio dos cônjuges, não resultou ela de ato de ofício, assim do poder de império da pública administração, decorrente que foi de remoção com observância a critério de merecimento.
4. Ordem de segurança denegada.
(TRF1 - MS 200801000469629 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES - e-DJF1 DATA:26/02/2010)
Acrescente-se que a jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido de que se reveste de interesse público quando a Administração Pública oferece vaga a ser preenchida por meio de concurso interno de remoção, o que dá ensejo tanto a remoção do servidor público para acompanhar cônjuge ou companheiro deslocado de sua localidade, caso haja órgão do qual seja vinculado, ou ao exercício provisório por meio da licença por motivo de afastamento do cônjuge. Confira-se o ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO. ART. 84, § 2º, DA LEI 8.112/90. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO NO SENTIDO DE QUE OS REQUISITOS LEGAIS ESTÃO PREENCHIDOS. CONCURSO DE REMOÇÃO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 7/STJ. ARGUIDA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, NA VIA ESPECIAL, PELO STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de manifestação desta Corte a respeito de alegada violação a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.
II. Na hipótese dos autos, a recorrida, servidora pública do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte, lotada em Natal, pleiteou a licença para acompanhamento de cônjuge, com exercício provisório na Zona Eleitoral de Campinas/SP, em face de deslocamento de seu cônjuge, também servidor público, após concurso de remoção.
III. Insurge-se a União, recorrente, alegando que a recorrida não faria jus à licença para acompanhar cônjuge, com exercício provisório na nova localidade (art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90), porque seu marido fora removido após participar de processo seletivo, dentro do órgão a que pertence, sendo a remoção, pois, no seu interesse pessoal, e não da Administração.
IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "a manifestação da Administração ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção acaba revelando que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas" (STJ, REsp 1.294.497/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/02/2012). Em igual sentido: STJ, AgRg no Resp 1.262.816/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/06/2012.
V. O acórdão do Tribunal de origem, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que "a Apelante satisfaz os requisitos legais para a concessão da licença pleiteada, vez que ficou cabalmente comprovado que o companheiro da mesma, que também é servidor público, foi deslocado de sua lotação anterior em Natal - RN, para a cidade de Campinas - SP (...), por interesse, também, da Administração". Conclusão em sentido contrário demandaria incursão na seara fático-probatória, inviável, em Recurso Especial, em face da Súmula 7/STJ.
VI. Recurso Especial improvido.
(REsp 1382425/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014)
Registre-se, também, que a jurisprudência da Corte Cidadã aponta não fazer jus o servidor à licença nos casos de provimento originário (nomeação), tendo em vista que a qualidade de servidor apenas se verifica com a posse, de modo que a primeira investidura em cargo público não se confunde com deslocamento, razão pela qual a licença com remuneração, nessa hipótese, está sujeita à conveniência da administração. Veja-se o julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DIREITO À LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. ART. 84, § 2º, DA LEI N. 8.112/90. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE DESLOCAMENTO. LICENÇA REMUNERADA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O art. 84 da Lei n. 8.112/90 admite duas hipóteses em que o servidor pode afastar-se de seu cargo efetivo. A licença prevista no caput do referido artigo constitui direito subjetivo do interessado, não importando o motivo do deslocamento de seu cônjuge, que sequer precisa ser servidor público. Nesses casos, o servidor publico federal fica afastado do seu órgão, por prazo indeterminado e sem remuneração (§ 1º).
2. De outra parte, a licença remunerada, mediante exercício provisório, em outro órgão pressupõe, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo, que o cônjuge seja servidor público civil ou militar, não sendo possível a concessão do benefício no caso de provimento originário do cônjuge no serviço público, quando a ruptura da união familiar decorre de ato voluntário.
3. É certo que esta Corte de Justiça vem decidindo no sentido de que a licença prevista no art. 84, § 2º, da Lei n. 8.112/90 também não está vinculada ao critério da Administração. Contudo, para se ver caracterizado o direito subjetivo do servidor é necessário o preenchimento de único requisito: o deslocamento de seu cônjuge.
4. No caso, o ora agravante não se enquadra na hipótese legal, visto que sua esposa foi nomeada para assumir cargo efetivo em outro Município, por ter sido aprovada em concurso público. Assim a primeira investidura em cargo público não se confunde com "deslocamento", razão pela qual a licença com remuneração, nessa hipótese, está sujeita à conveniência da administração.
5. Entendimento em contrário levaria o exercício provisório do servidor, por via transversa, a ter caráter permanente, fazendo com que o pedido de licença configure verdadeira burla ao disposto no art. 36, parágrafo único, III, alínea "a", da Lei n. 8.112/90.
6. Com efeito, o pedido do agravante não encontra apoio no art. 36 da Lei n. 8.112/1990, nem no art. 84, § 2º, do mesmo diploma legal, encontrando respaldo na legislação tão somente se não houver a concessão de remuneração.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no REsp 1324209/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 12/12/2013)
Conclusão
Diante de todo o exposto, tem-se que a remoção do servidor público para acompanhar cônjuge ou companheiro deslocado de sua localidade e o exercício provisório concedido na licença por motivo de afastamento do cônjuge se complementam, envoltos no princípio Constitucional da proteção à família.
Dessarte, impera-se inferir que o disposto no artigo 36, parágrafo único, inciso III, alínea “a”, da Lei n. 8.112/90, visa garantir à família do servidor, quando do deslocamento decorrente de interesse da administração, a transferência do seu cônjuge, preservando-lhe a sua atuação profissional e a remuneração correspondente. É, portanto, preenchidos todos requisitos legais, direito subjetivo do servidor.
Noutra senda, a licença por motivo de afastamento do cônjuge é um direito do servidor, concedida sem remuneração e independe do interesse da Administração.
A contrário sensu, o exercício provisório concedido na licença por motivo de afastamento do cônjuge fica a critério da avaliação de conveniência e oportunidade da Administração, sob pena de se utilizar o exercício provisório como forma de burlar o instituto da remoção, que exige o deslocamento no interesse da Administração.
Ressalva-se, contudo, como visto, o caso em que o deslocamento do cônjuge do servidor ocorre no interesse da administração, mas não é possível a remoção para acompanhá-lo, em virtude de não haver na localidade de transferência órgão ao qual o servidor está vinculado, devendo-se admitir a concessão do exercício provisório, constituindo-se, nesta hipótese, direito subjetivo, que independente do interesse da Administração e de existência de vaga.