I - INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro em 11 de janeiro de 2003, deixa de existir a clássica divisão existente entre atividades mercantis (indústria ou comércio) e atividades civis (as chamadas prestadoras de serviços) para efeito de registro, falência e concordata. Para melhor compreensão do assunto, faz-se necessário uma rápida abordagem do sistema que vigeu por mais de um século entre nós.
Como se dividiam as empresas?
O nosso Código Comercial de 1850, e o Código Civil de 1916, que regulavam o direito das empresas mercantis e civis no Brasil até 11 de janeiro de 2003, adotaram, como critério de divisão das empresas, as atividades exercidas por elas, isto é, dispunham que a sociedade constituída com o objetivo social de prestação de serviços (sociedade civil), tinha o seu contrato social registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (exceto as Sociedades Anônimas e casos específicos previstos em lei), enquanto que uma sociedade mercantil, constituída com o objetivo de exercer atividades de indústria e/ou comércio, tinha o seu contrato social registrado nas Juntas Comerciais dos Estados (inclusive todas as Sociedades Anônimas e raras exceções previstas em lei, na área de serviços).
Tratamento semelhante era conferido às firmas individuais e aos autônomos. O empreendedor que desejava atuar por conta própria, ou seja, sem a participação de um ou mais sócios em qualquer ramo de atividade mercantil (indústria e/ou comércio, ainda que também prestasse algum tipo serviço), deveria constituir uma Firma Individual na Junta Comercial, ou, caso quisesse atuar, exclusivamente, na prestação de serviços em caráter pessoal e com independência, deveria registrar-se como autônomo na Prefeitura local.
Como ficou com o novo Código Civil?
Ocorre, porém, que estas divisões não fazem parte mais de nossa realidade. O nosso sistema jurídico passou a adotar uma nova divisão que não se apóia mais na atividade desenvolvida pela empresa, isto é, comércio ou serviços, mas no aspecto econômico de sua atividade, ou seja, fundamenta-se na teoria da empresa.
De agora em diante, dependendo da existência ou não do aspecto "econômico da atividade", se uma pessoa desejar atuar individualmente (sem a participação de um ou mais sócios) em algum segmento profissional, enquadrar-se-á como EMPRESÁRIO ou AUTÔNOMO, conforme a situação, ou, caso prefira se reunir com uma ou mais pessoas para, juntos, explorar alguma atividade, deverão constituir uma sociedade que poderá ser uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA ou SOCIEDADE SIMPLES, conforme veremos as diferenças entre uma e outra, mais adiante.
Portanto, devemos nos acostumar a conviver com a nova divisão entre: EMPRESÁRIO ou AUTÔNOMO e SOCIEDADE EMPRESÁRIA ou SOCIEDADE SIMPLES.
Capacidade Civil:
Outra importante mudança promovida pelo novo Código Civil brasileiro refere-se à redução da idade mínima para que o empreendedor possa ter o seu próprio negócio. A capacidade civil para ser empresário passa de 21 anos para 18 anos, desde que a pessoa não seja legalmente impedida. A emancipação do menor também foi reduzida e poderá se dar entre 16 e 18 anos ao relativamente incapaz. Lembramos que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
II- EMPRESÁRIO / AUTÔNOMO
A) EMPRESÁRIO
A Firma Individual foi substituída pela figura do Empresário. Portanto, todos os empreendedores que estavam registrados nas Juntas Comerciais como "Firma Individual" passam a ser "Empresários". Além destes, muitos dos que atuavam na condição de "autônomo", também passam à condição de "Empresário", pois foram recepcionados em seu conceito, conforme transcrito a seguir:
CONCEITO DE EMPRESÁRIO: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. (Art. 966)
Traços que caracterizam o empresário:
Para melhor compreensão do conceito acima, apresentamos abaixo a Exposição de Motivos do novo Código Civil que traz traços do empresário definidos em três condições:
a) Exercício de atividade econômica e, pôr isso, destinada à criação de riqueza, pela produção de bens ou de serviços ou pela circulação de bens ou serviços produzidos;
b) Atividade organizada, através da coordenação dos fatores da produção - trabalho, natureza e capital - em medida e proporções variáveis, conforme a natureza e objeto da empresa;
c) Exercício praticado de modo habitual e sistemático, ou seja, PROFISSIONALMENTE, o que implica dizer em nome próprio e com ânimo de lucro.
B) AUTÔNOMO
O Novo Código Civil não traz a definição de "autônomo", entretanto, o parágrafo único do art. 966, nos revela quem não é considerado empresário, o que nos permite afirmar que estes são autônomos. Vejamos o que diz a lei:
NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIO: Aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (parágrafo único do art. 966)
O ELEMENTO DE EMPRESA refere-se à atividade desenvolvida pela empresa, isto é, faz parte do seu objeto social, e de como ela está organizada para atuar.
Grosso modo podemos afirmar que se considera autônomo aqueles que atuam, por conta própria (sem sócios) como profissional liberal (advogado, dentista, médico, engenheiro, arquiteto, contabilista, etc.), que, na verdade, vendem serviços de natureza intelectual, mesmo que contém com o auxílio de empregados.
Além destes profissionais, também são considerados "autônomos" as
pessoas que realizam pequenos negócios, sem uma estrutura própria e adequada para desenvolver suas atividades. São os trabalhadores que atuam por conta própria (sem sócio) e que prestam serviços ou realizam vendas sem uma estrutura física (estabelecimento) adequada para exercer suas atividades, e que, portanto, descaracteriza a "atividade econômica organizada", conforme previsto no art. 966 do NCC. Desta forma, o eletricista, a manicure, o pintor de residências que atuam por conta própria e que não possuem um estabelecimento organizado para prestar seus serviços, continuam a ser registrados na condição de AUTÔNOMO, embora não exerçam profissão de cunho intelectual nos moldes do parágrafo único do artigo mencionado.Por outro lado, será considerado empresário se estiver presente "atividade econômica organizada", como é o caso por exemplo do mecânico que possui uma oficina de automóveis com equipamentos, ferramentas, empregados etc. para atender seus clientes. O mesmo podemos dizer da cabeleireira que possui um salão com cadeiras especiais para corte e lavagem de cabelos, shampoos, cremes, secadores e escovas de cabelo, ajudantes etc.
Essa proposição encontra guarida no dispositivo do Código Civil que conceitua "estabelecimento", não só como "complexo de bens organizado" como também o local em que o empresário e a sociedade empresário exercem suas atividades. Vejamos o que dispõe o dispositivo:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. (Grifo nosso)
III- SOCIEDADE EMPRESÁRIA / SOCIEDADE SIMPLES
A) SOCIEDADE
Comecemos este tópico por apresentar o conceito de "sociedade":
Celebram contrato de sociedades as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (um ou mais negócios determinados) e a partilha, entre si, dos resultados. (Art. 981 e Parágrafo único)
Portanto, não é "autônomo" nem "empresário" (já que estes atuam individualmente), mas sim uma autêntica "sociedade", quando mais de uma pessoa, com os mesmos propósitos e objetivos econômicos, se reúnem para a realização de negócios em conjunto e a partilharem os resultados entre si.
B) SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A Sociedade Empresária tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, inclusive a sociedade por ações, independentemente de seu objeto, devendo inscrever-se na Junta Comercial do respectivo Estado. (art. 982 e § único);
Isto é, sociedade empresária é aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa.
Desta forma, podemos dizer que "sociedade empresária" é a reunião de dois mais empresários, para a exploração, em conjunto, de atividade(s) econômica(s).
C) SOCIEDADE SIMPLES
Sociedades Simples são sociedades formadas por pessoas que exercem profissão intelectual (gênero), de natureza científica, literária ou artística (espécies), mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Sociedade Simples é, assim, a reunião de duas ou mais pessoas (que, caso atuassem individualmente seriam consideradas autônomas), que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário.
IV - TRATAMENTO FAVORECIDO CONCEDIDO AO EMPRESÁRIO RURAL E AO PEQUENO EMPRESÁRIO
A lei deverá assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. (art. 970)
Também quanto à escrituração, a nova lei dispensa o pequeno empresário das seguintes exigências: (art. 1.179, § 2º)
a)a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva;
b)a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico;
NOTA: Os dispositivos citados (art. 970 e 1.179, § 2º), adotam a terminologia "pequeno empresário" e não "pequena empresa" ou "pequena sociedade empresária", ou ainda "pequena sociedade simples"; portanto, surge a questão: Estaria a legislação condicionando o tratamento favorecido somente àqueles que se enquadram no conceito de empresário, isto é, aos que exploram individualmente uma atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou de serviços? É o que se pode depreender num primeiro momento! Vejamos, contudo, como este assunto será tratado e pacificado pela nossa doutrina.
Mas não é só! Qual seria o critério de enquadramento do "empresário" na condição de "pequeno" empresário? Neste caso seria o da Lei 9.841/99, conhecido por Estatuto da Micro e Pequena Empresa, ou da Lei do Simples que estabelece tratamento fiscal simplificado às Micro e Pequenas Empresas, uma vez que, tanto uma como a outra norma, também recepcionam a figura do empresário individual?
V - CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto podemos concluir que a grande parte das atuais sociedades civis prestadoras de serviços passarão a ser consideradas "Sociedades Empresárias", cujos atos serão levados a registro no órgão de Registro Público das Empresas Mercantis - Juntas Comerciais. Vislumbramos uma considerável redução do número de registros de sociedades nos Cartórios das Pessoas Jurídicas, onde, somente serão recepcionadas as sociedades simples (restritivamente às profissões intelectuais, seja de natureza científica, literária ou artística), as associações e fundações.
Outro aspecto que afeta diretamente as micro e pequenas empresas, são as novas exigências trazidas pelo novo Código Civil. A nova legislação externa, flagrantemente, grande preocupação em tornar os empresários exímios profissionais do seguimento empresarial. É verdade que esta iniciativa trará maior segurança a todos aqueles que contratam e negociam com estas sociedades, mas, por outro lado, a lei estabelece obrigações até então não previstas em nossa legislação, que, não obstante, já eram alvos de críticas.
Como exemplo das dificuldades a serem observadas pelas sociedades, podemos citar os aspectos formais para se realizar deliberações sociais, para convocar assembléias ou reuniões, promover alterações do contrato social, realizar arquivamentos e averbações nos órgãos de registro público, fazer publicações de diversos atos em jornais de circulação e na imprensa oficial e, principalmente, cumprir as pesadas e dificultosas formalidades previstas para se dissolver a sociedade.
Tendo em vista estas novas dificuldades, entendemos ser oportuno apresentar sugestões de alteração do Estatuto das Micros e Pequenas Empresas, no sentido de minimizar os problemas que teremos de enfrentar. Muitas questões ainda se apresentam polêmicas no mundo jurídico com respeito a uma melhor interpretação de alguns dispositivos do novo Código Civil. Assim sendo, acreditamos ser melhor aguardarmos "assentar a poeira" a fim de que o novo Código seja melhor digerido pela comunidade jurídica e, então, apresentar propostas concretas e definitivas no sentido de se propor mudanças das leis.
Vale ressaltar que o novo Código Civil foi publicado no dia 10 de janeiro de 2002, tendo entrado em vigor um ano após, ou seja, após o dia 11 de janeiro de 2003. Desta forma, as empresas que se constituírem ou que realizarem alterações contratuais a partir desta data estarão sujeitas às novas disposições legais. Já com relação às empresas que já estão constituídas, estas terão um prazo de um ano, a contar de 11/01/2003, para adequarem-se às novas regras.