Em 1989, entrou em vigor a Lei 7716, que, pela primeira vez na história do Brasil, transformou o preconceito proveniente de raça ou cor em crime, para fazer jus ao estipulado no art. 5º, XLVII da Constituição. A nova lei tinha como condão punir determinadas condutas motivadas pelo preconceito proveniente de raça ou cor, tais como:
a) impedir ou atrapalhar o acesso de alguém, a cargo da Administração Pública Direta ou Indireta (art. 3º) ou às Forças Armadas (art. 13);
b) negar ou obstar emprego em empresa privada (art. 4º);
c) recusar, negar ou impedir inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino, público ou privado (art. 6º);
d) impedir ou recusar acesso ou atendimento a: estabelecimento comercial, negando a servi-lo, atendê-lo ou recebê-lo, como cliente ou comprador (art. 5º); hospedagem em hotel, pensão, estalagem, pousada, motel e congêneres (art. 7º); restaurantes, bares, confeitarias ou locais semelhantes (art. 8º); estabelecimentos esportivos, casas de diversões ou clubes sociais (art. 9º); salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem (art. 10);
e) impedir o acesso ou uso de: edifícios públicos ou particulares, elevadores ou escadas (art. 11); transportes públicos, como aviões, navios, barcas, ônibus, trens, metrôs, barcos e etc. (art. 12);
f) impedir ou obstar o casamento ou convivência familiar e social (art. 14).
No ano de 1997, todavia, atendendo aos anseios sociais, adentrou no ordenamento jurídico brasileiro a Lei 9459, que aumentou o rol dos tipos de preconceito considerados criminosos, para os fins da Lei 7716/89, para, além dos preconceitos pré-existentes (raça ou cor), acrescer novos: contra etnia, religião e procedência nacional. Além disso, acrescentou o § 3º no art. 140 do Código Penal - a chamada injúria racial - e o art. 20 na Lei 7716/89, que trata da discriminação propriamente dita, criminalizando quem pratica, induz ou incita o preconceito motivado por raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.
Em 2006, nasceu no Congresso Nacional o Projeto de Lei 122, cuja função é punir os preconceitos motivados por orientação sexual e identidade de gênero da mesma forma que hoje se pune o preconceito motivado por raça, cor, religião, etnia e procedência nacional – tanto pela Lei 7716/89 quanto pelo § 3º do art. 140 do Código Penal. Mas, por que criminalizar a homofobia?
No sistema penal atual, aquele que discrimina o outro por razões de orientação sexual e identidade de gênero será responsabilizado por dois crimes: constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal), quando realizar as condutas estipuladas nos art. 5º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e 14 da Lei 7716/89, ou injúria (art. 140, caput, do Código Penal), quando injuriar alguém, chamando-o por adjetivos pejorativos, como “veado”, “bicha” e etc. Entretanto, tais crimes possuem pena máxima de 1 (um) ano e de 6 (seis) meses, respectivamente, adentrando, pois, no conceito de crime de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9099/95). Assim, o agente receberá medidas despenalizadoras, como transação penal (art. 76) e a composição de danos (art. 74). Já com o advento do Projeto de Lei 122, a punição será imensamente maior. Por estarem no rol de crimes de racismo, estarão sob a égide do inciso XLII do art. 5º da Constituição Federal, que determina que tais crimes sejam imprescritíveis e inafiançáveis, além de punidos com reclusão – ou seja, os agressores poderão cumprir a pena em regime fechado. Além disso, poderão receber penas privativas de liberdade de até 5 (cinco) anos, fora as agravantes e causas de aumento de pena. Portanto, com o advento do dito projeto de lei, certamente a punição à homofobia seria maior, o que certamente diminuiria os casos de agressão às pessoas por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero.
Entretanto, a criminalização da homofobia deve ser, hoje, muito além da criminalização dada pelo Projeto de Lei 122. O dito projeto pune apenas condutas discriminatórias, como proibição de frequentar determinados lugares, de constituir família e etc., além da injúria racial. Porém, nos dias atuais, é necessário punir mais.
A cada uma hora, um homossexual sofre violência no Brasil, sendo, no total, 6,5 mil casos no ano passado. Normalmente a violência é física – espancamento, chutes, socos. E a cada 28 (vinte e oito) horas, um homossexual é assassinado no país, sendo 218 casos em 2014. Os dados são alarmantes. E, por mais que hoje haja punição para tais crimes, a mesma não é suficiente. É necessário mudar. Parafraseando Maria Berenice Dias, “é barato bater em homossexual” – em alusão à frase da Ilustríssima doutrinadora, que esclareceu que, antes da Lei Maria da Penha, era “barato bater na mulher”, devido às penas baixas dadas aos agressores. Não há lei que puna de forma mais gravosa aquele que agrida ou mata alguém por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero, e isso estimula novos ataques.
Deve-se, portanto, acrescentar nos art. 121 e 129 do Código Penal novas punições àqueles que os cometem motivados por preconceito – de qualquer natureza, vale ressaltar. Poderia basear-se na novíssima Lei 13142, deste ano, que trata dos crimes de lesão corporal e homicídio cometidos contra os agentes de segurança elencados nos art. 142 e 144 da Carta Magna. A dita lei acrescentou o inciso VII no § 2º do art. 121 e o § 12 no art. 129, além de transformar este último em hediondo (art. I-A do art. 1º da Lei 8072/90). Da mesma forma, deveria punir mais gravemente o homicídio e a lesão corporal motivados por preconceito de raça, cor, religião, etnia, procedência nacional, orientação sexual e identidade de gênero qualificando o primeiro, colocando-o no rol do § 2º do art. 121, e aumentando a punição dada ao segundo – como já é hoje aos crimes de violência doméstica (§ 9º) e cometido contra os agentes de segurança supramencionados (§ 12), transformando-o em hediondo. São necessárias tais mudanças, pois a legislação atual não consegue diminuir os ataques homofóbicos contra a comunidade LGBT e o estado brasileiro não pode permitir a perpetuação de tais ofensas.