I - INTRODUÇÃO
Em momentos de recessão econômica, as empresas precisam adotar medidas para tentar conter custos, equilibrar contas e, se possível e ao mesmo tempo, aumentar a produtividade. Então, uma das ferramentas é a demissão dos empregados, porém, de uma forma diferente da que ocorre em períodos de aquecimento da economia, quando geralmente só os menos produtivos ou os que não se enquadram no perfil do cargo, da empresa ou nos planos estratégicos são desligados. Estou falando de demissões indiscriminadas, sem critérios ou sem motivos aparentes.
Instala-se o terror nos ambientes de trabalho, pois qualquer um pode ser a próxima “vítima”, estando produtivo ou não, cumprindo as metas ou não. Em alguns casos, gestores chegam ao cúmulo de forçar motivos para aplicar a “justa causa” ao empregado, tornando-se intolerantes a condutas outrora permitidas.
No Brasil a legislação não exige motivos para a rescisão do contrato de trabalho, basta pagar alguns direitos, especialmente a multa do FGTS. É o oposto do que ocorre em outros países mais desenvolvidos nessa área, onde exigem alguma justa razão, não sendo suficiente a mera vontade arbitrária do empregador.
Ainda bem que para minimizar essa enorme facilidade que o empregador tem para romper o enlace contratual a legislação brasileira prevê algumas hipóteses de estabilidade e de garantia de emprego que possibilitam ao empregado ser reintegrado ao contrato de trabalho, se cumpridas determinadas condições.
II – ASPECTOS JURÍDICOS
No campo do direito trabalhista, entende-se por reintegração retorno do empregado ao mesmo cargo e nas mesmas condições de antes da demissão, com o recebimento de todas as vantagens e benefícios que deixou de auferir, inclusive com a contagem do tempo de serviço do período em que esteve afastado, como consequência do reconhecimento judicial ou administrativo da nulidade da demissão pelo desrespeito à alguma estabilidade ou garantia de emprego, ou seja, há completa restauração do contrato de trabalho.
No caso do obreiro demitido quando estava padecendo por conta de alguma doença ocupacional ou por causa de acidente de trabalho, o principal fundamento legal é o artigo 118 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91) que estabelece:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Se fizermos uma análise apenas literal desse artigo, entenderemos que o recebimento do Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho (ou Acidentário), código B91, é indispensável para a reintegração. Entretanto, é uma exigência desarrazoada por vários fatores e um deles é porque muitos empregadores deixam de emitir o CAT – Comunicado de Acidente de Trabalho não só para tentar eximir-se da responsabilidade civil (indenizações), mas também para dificultar o reconhecimento dessa estabilidade temporária. Marcelo Moura, na obra Curso de Direito do Trabalho, relata:
É muito comum – ainda que condenável – a prática empresarial de não comunicação do acidente de trabalho ao INSS, a fim de evitar a concessão do auxílio-doença acidentário e, consequentemente, obstar o direito à estabilidade no retorno.[1]
Ciente das dificuldades práticas vivenciadas pelos trabalhadores para conseguir o Auxílio-Doença Acidentário, mesmo quando possuem problemas de saúde notoriamente relacionados ao trabalho, e também com a intenção de dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana, o TST – Tribunal Superior do Trabalho editou súmula que transcrevo abaixo.
Nº 378. Estabilidade Provisória. Acidente de Trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/91
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. (Redação determinada na Resolução TST/TP nº 185, de 14.9.2012, DJes-TST disp. 25, 26 e 27.9.2012)
Perceba-se que numa análise finalística e teleológica do artigo 118 da Lei 8.213/91, o TST tem dispensado a formalidade do Auxílio-Doença Acidentário por entender que a intenção do legislador é oferecer uma garantia temporária de emprego ao trabalhador vítima de acidente ou de doença do trabalho. Semelhante posicionamento verifica-se, inclusive, na questão das pessoas aposentadas e que continuam trabalhando sob regime de subordinação. Mesmo que sofram acidente de trabalho e fiquem incapacitadas, não terão ao Auxílio-Doença Acidentário, entretanto a jurisprudência assegura aos mesmos igual garantia provisória de emprego.
Desse modo, recebido o comunicado de demissão, recomenda-se ao empregado a realização de exames, pois se forem constatadas doenças ou lesões que tenham nexo de causalidade com as atividades desempenhadas no trabalho (causa ou mesmo concausa), ainda que não tenha recebido auxílio-doença acidentário, poderá ter direito à reintegração ao trabalho. Bruno Klippel, na obra de Direito Sumular coordenada por Pedro Lenza, diz o seguinte:
Contudo, tem-se outra situação, bastante comum na prática trabalhista, que é o conhecimento da doença profissional somente após o término do contrato de trabalho, ou seja, a demissão se dá com o empregado inapto ao trabalho, o que é proibido, já que a doença profissional (LER/DORT, por exemplo) é considerada como acidente de trabalho, gerando, portanto, os mesmos efeitos, entre eles, a estabilidade provisória.
Assim, se determinado empregado tiver seu vínculo de emprego rescindido, possuindo doença profissional (surdez, LER/DORT, problemas físicos ligados ao trabalho que desenvolvia etc.), deverá pleitear sua imediata reintegração ao trabalho, demonstrando a lesão e o nexo de causalidade para com o trabalho.[2]
Uma dificuldade comum dos trabalhadores é quanto ao enquadramento do Auxílio-Doença, ou seja, se na espécie comum (previdenciária) ou na acidentária (por acidente de trabalho). Quando se trata de acidente típico, por exemplo, com fraturas, e se houver o CAT emitido pelo empregador é mais fácil conseguir o reconhecimento da natureza acidentária da incapacidade. Mas existe grande dificuldade nas situações de doença ocupacional (LER/DORT, problemas psiquiátricos etc.), pois os empregadores deixam de emitir o comunicado (CAT) e mesmo quando o sindicato da categoria o faz, infelizmente o perito do INSS insiste em não caracterizar o nexo, apenas concedendo o benefício na forma comum (código B31).
Em situações como essa, importante que o trabalhador faça um pedido administrativo de reenquadramento do benefício (mudança de código, de B31 para B91). Caso haja demora na análise desse pleito ou se o mesmo for indeferido, então recomendamos o ingresso na esfera judicial (justiça estadual) demonstrando que a origem da incapacidade que gerou o benefício Auxílio-Doença Previdenciário (Comum) é uma patologia ocupacional, isto é, em que as atividades laborativas agiram como causa ou, no mínimo, como concausa em seu desencadeamento.
Os artigos 19 e 20 da lei que regulamenta os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (Lei 8.213/91), estabelecem os critérios para a caracterização de acidente de trabalho ou doença ocupacional.
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:
a) a doença degenerativa;
b) a inerente a grupo etário;
c) a que não produza incapacidade laborativa;
d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.
São muito comuns situações em que o trabalho não foi o único agente causador do problema de saúde, motivo pelo qual não seria considerado acidente de trabalho nos termos dos dispositivos acima, entretanto o artigo 21 da mesma lei equipara a acidente de trabalho as hipóteses conhecidas como "concausa", em que o exercício da atividade profissional tenha contribuído para o desencadeamento do problema.
Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; (...)
Nessa condição encaixam-se muitos problemas de saúde: (1) funcionários dos Correios com problemas nos ombros, joelhos e coluna por causa da mochila e da triagem de documentos e encomendas realizada durante o trabalho; (2) trabalhadores braçais das usinas e das indústrias que desenvolvem problemas na coluna em decorrência da vibração, solavancos ou sobrecarga na região e (3) bancários que desenvolvem LER/DORT, síndromes psiquiátricas, burnout etc.
Carlos Henrique Bezerra Leite, doutor e mestre em direito e desembargador do TRT/ES, aborda a questão dos trabalhadores que não conseguem o benefício na espécie acidentária, citando a excelente obra de Nei Frederico Cano Martins (Estabilidade Provisória no Emprego. São Paulo: LTr, 1995, p. 122):
Situação interessante ocorre quando o empregado, dizendo-se vítima de moléstia de origem profissional, tenha recebido apenas auxílio-doença normal, mas não o auxílio-doença acidentário. Em tal circunstância, adverte Nei Frederico Cano Martins:
deve-se admitir ao empregado a possibilidade de discutir, até pelas vias judiciais, a natureza do evento danoso. Assim, o dispositivo deve ser entendido de forma mais ampla, ou seja, de que a estabilidade tem início após a cessação do auxílio-doença acidentário, mas pode iniciar-se também após o auxílio-doença normal, desde que concedido indevidamente no lugar do acidentário.
Proposta ação trabalhista contra o empregador pleiteando a reintegração, o sucesso ou não, inclusive para o deferimento de medida de urgência (tutela antecipada), está atrelado aos elementos de prova levados ao processo. Costumo dizer que a melhor das provas, isto é, a que permite mais condições de o juiz deferir o pedido é quando o obreiro consegue o Auxílio-Doença Acidentário (B91) logo após a demissão, ainda dentro do período de aviso prévio (mesmo que projetado). Por isso, vale todo esforço (recurso administrativo, processo judicial etc.) para que o INSS enquadre o benefício na categoria de acidentário.
Mesmo que porventura o obreiro não consiga o benefício dessa espécie, há outras situações que também indicam boas chances processuais.
Se o empregado recebeu, durante a vigência do contrato de emprego, algum ou alguns auxílios-doença na forma acidentária (B91) e a origem da incapacidade for a mesma apresentada após a demissão (por exemplo, depressão), então o nexo fica bastante evidenciado, com grande probabilidade de reintegração.
Entretanto, se nunca recebeu esse tipo de auxílio-doença, poderá tentar demonstrar o nexo de causalidade da patologia com o trabalho, descrevendo as atividades profissionais que realizava. Se esse liame entre a patologia e o trabalho não for claramente comprovado, o mais provável é que o juiz deixe para apreciar o pedido de reintegração apenas após a perícia médica judicial a ser realizada no decorrer do processo.
Até o momento falamos de situações em que a invalidez tem origem numa doença ocupacional ou num acidente de trabalho, porém há vários casos em que a patologia não possui qualquer relação com as funções desempenhadas no emprego, ou até existe o nexo, mas não se consegue demonstrar.
Nessas hipóteses de ausência de nexo, o direito à reintegração somente surge se no momento da demissão o trabalhador está sem condições para o trabalho, realizando tratamento. Isso porque, durante os primeiros trinta dias de afastamento, antes de ser encaminhado ao INSS, o contrato de trabalho está interrompido. E se o empregado já estiver recebendo (ou tentando receber) benefício do INSS, o pacto laboral está suspenso. De uma ou de outra maneira, o empregador fica impedido de por fim à relação de emprego, por força do artigo 471 da CLT:
Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
O doutrinador Luciano Martinez, em seu Curso de Direito do Trabalho, assevera:
A infração a esses dispositivos gera, por conta do art. 9º da CLT, o direito de reintegração do empregado despedido. Não se pode, então, promover o desligamento de trabalhadores durante, por exemplo, períodos de licença (por motivos de saúde ou por causas particulares)...[3]
Para o artigo 471 da CLT não faz diferença o motivo do afastamento, abrangendo-se situações de incapacidade, de serviço militar obrigatório ou para encargo público. Quanto à incapacidade, não importa se de origem laboral ou não, basta que esteja afastado do emprego para tratamento de saúde.
III - QUESTIONAMENTOS FREQUENTES
Abordo, agora, alguns pontos que comumente suscitam dúvidas nos trabalhadores:
a) Se existe a doença ocupacional, mas que não causa incapacidade, ou seja, não causa impossibilidade de trabalhar, ainda assim é possível a reintegração?
b) Se o trabalhador está incapacitado no momento da demissão, mas por uma doença ou acidente que não está relacionada ao trabalho, há direito à reintegração?
c) Até quanto tempo após a demissão é possível pedir a reintegração?
d) Após reintegrado, durante quanto tempo haverá garantia de emprego?
e) Demitido sem passar pelo exame demissional, apenas usando o exame periódico, é certo?
Respondendo às indagações, podemos dizer o seguinte:
a) Quando a perícia confirma a existência da doença com origem ocupacional mas diz que não causa incapacidade, ou seja, diz que seria possível ao empregado submeter-se ao tratamento sem a necessidade de afastamento do trabalho, várias são as decisões judiciais negando a reintegração, porém, há algumas poucas que deferem o pedido tendo em vista que a própria súmula 378 do TST não exige a incapacidade, apenas a existência da doença ocupacional.
Por outro lado, se for constatada uma patologia que não guarde qualquer nexo com o trabalho, nem mesmo concausa, por exemplo, diabetes, e que também não causa incapacidade para o trabalho, então não é caso para reintegração, mas pode ser avaliado se houve dispensa discriminatória decorrente de “doença grave que suscite estigma ou preconceito” (aids, hanseníase, leucemia, depressão). Essa averiguação deve ser feita caso-a-caso.
b) Constatado que o empregado, no momento da demissão estava incapaz para o trabalho, mesmo que por uma patologia ou um acidente sem relação de causa ou concausa com as atividades laborativas, haverá direito à reintegração, porque seria o caso de interrupção ou de suspensão do contrato de trabalho.
Como já dissemos, se a demissão ocorreu enquanto o empregado estava incapacitado no período inicial (30 dias), ou seja, antes de ser encaminhado ao INSS, trata-se de interrupção do contrato de trabalho, porque o empregador continua com a obrigação de continuar pagando o salário. Já se a demissão ocorreu enquanto o empregado estava recebendo auxílio-doença do INSS, ainda que na forma previdenciária (B31), então o contrato de trabalho estaria suspenso. Em ambos os casos, não poderia o empregador ter rescindido o contrato de emprego.
c) Quanto ao prazo máximo para pedir a reintegração, trata-se de uma questão relacionada à probabilidade de sucesso do pedido e também de boa-fé. Empregado que logo após a demissão já realiza os exames médicos pertinentes, constata doença que possui nexo com as atividades laborativas desempenhadas e ingressa com ação buscando a reintegração, evidentemente que possui chances de sucesso muito superiores às daquele que somente realiza exames médicos faltando poucos dias para esgotar o prazo de um ano da estabilidade provisória. Ainda que esse último consiga documentos médicos favoráveis, a perícia judicial terá dificuldades para afirmar a existência ou não de incapacidade no momento do ato demissional.
O trabalhador deve ter consciência que o objetivo da norma não é obrigar o empregador a pagar-lhe doze meses de remuneração (indenização substitutiva), mas sim garantir o emprego. Marcelo Moura aborda a questão específica da gestante, mas que mutatis mutandis é possível aproveitarmos os critérios envolvidos:
O uso abusivo do direito de ação, quando a empregada pretende receber somente a indenização pelo período de estabilidade provisória, diante de sua omissão em pleitear, oportunamente, a reintegração ao emprego, deve receber uma só resposta do Judiciário: a improcedência.
Situação absolutamente diversa resulta da demora na prestação jurisdicional. Tendo a empregada pleiteado a reintegração do emprego quando ainda vigente sua estabilidade provisória, mas se exaurindo o prazo desta garantia, antes do provimento judicial ser acolhido, é devido à reclamante o pagamento dos salários e demais vantagens, desde a dispensa nula até o termo final da garantia (Súmula 244, II, do TST).[4]
Devemos considerar que às vezes o empregado só descobre que possui alguma doença com origem profissional após algum tempo, até mesmo após o transcurso da projeção do aviso prévio indenizado. Talvez somente soube do problema quando se submeteu a exame admissional para outro emprego ou quando realizou exames para algum concurso público. Então, nesses casos, não há má-fé ou qualquer reprovabilidade de conduta. Nos casos dos funcionários dos bancos, é muito comum a descoberta da LER/DORT após a demissão, pois antes dela possuem “medo” do assédio moral praticado contra os empregados que padecem dessa patologia.
d) após reintegrado, a garantia de emprego perdurará pelo prazo de um ano após o término do auxílio-doença decorrente de uma patologia ocupacional ou de acidente de trabalho. Porém, se não houver recebimento do benefício do INSS, seria possível reconhecer a garantia de emprego por um ano após o término do tratamento. Já nos casos de incapacidade sem nexo de causalidade com o trabalho, a garantia de emprego perdurará apenas enquanto houver a impossibilidade de trabalhar, não havendo que se falar em período posterior de garantia de emprego.
e) Quando da demissão de um empregado a lei determina a realização do exame demissional, o qual deverá atestá-lo como "apto". Se o resultado for pela inaptidão, então o empregador deverá desistir do ato demissório. Cientes disso, quando recebem o comunicado de desligamento, alguns empregados realizam exames e os levam no momento do exame demissional, comprovando (com atestado médico) que estão inválidos que possuem problemas de saúde, demonstram que na verdade deveriam estar afastados do trabalho e realizando tratamento, mas estavam sacrificando a própria saúde justamente por medo de serem demitidos.
Para tentar burlar isso, algumas empresas se esmeram em manter os exames periódicos de seus empregados atualizadíssimos, sempre em condições de efetuar demissões, pois nesses exames periódicos são poucos os empregados que possuem "coragem" de relatar problemas de saúde, porque chegando "aos ouvidos" do empregador, poderão ser demitidos "sem justa causa"...
Infelizmente a NR 7 possibilita ao empregador deixar de realizar o exame demissional se porventura o exame periódico estiver dentro do “prazo de validade”, que varia de acordo com a atividade empresarial.
7.4.3.5. No exame médico demissional, será obrigatoriamente realizada até a data da homologação, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de:
a) 135 (centro e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR 4;
b) 90 (noventa) dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o Quadro I da NR 4.
Por exemplo, o Quadro I da NR 4 estabelece que os bancos pertencem ao grau de risco 1, de modo que se o último exame periódico tiver sido realizado antes de 135 dias (4 meses e 15 dias – considerando meses de 30 dias cada) da data da homologação, fica dispensado o exame demissional. Isso é péssimo para o obreiro.
Por isso, é importante que o trabalhador, a cada exame periódico, relate eventuais problemas de saúde, insistindo para que o médico inclua as informações nos laudos. Mas se for realizado o exame demissional, para facilitar o pedido de reintegração, é fundamental que seja relatado ao médico responsável pelo exame todos os problemas de saúde e somente assinar o exame se forem incluídas as informações.