Ser o devido, dar acesso, ter efetividade e reparar: algumas linhas sobre os princípios que orientam o processo constitucional
O título deste tópico contém os princípios que orientam o processo constitucional em nosso Estado de Direito. É importante frisar que o termo princípio é usado em seu sentido Pós-Positivista, quando o Direito ascendeu à categoria central os princípios que espelham a ideologia da constituição. Assim, princípios constitucionais não são meros subsídios hermenêuticos, mas têm a mesma categoria que as regras: normas jurídicas constitucionais.[12] Desta forma, os princípios elencados têm status de norma jurídica, cogente, com eficácia direta e negativa[13].
O devido processo legal é um dos princípios mais vetustos dos ordenamentos constitucionais mundiais, esboçado desde a Magna Carta inglesa – que completou 800 anos em 2015. Em verdade, o devido processo legal é um “direito fundamental de conteúdo complexo”, incluindo nele desde a basilar necessidade de contraditório até o novel[14] princípio da razoável duração do processo.[15]
Em verdade, o princípio do devido processo legal significa justamente o que está posto em seus termos. O processo deve ser devidamente legal, sendo que a amplitude do termo “devido” será indicada por cada ordem constitucional. Obviamente, o sentido do due process of law na Inglaterra oitocentista é diferente do due estadunidense no começo do século XX e do due de nossa constituição[16]. Contudo, pode-se assim resumir: o princípio do devido processo legal garante que este será útil e efetivo instrumento para a aplicação justa do direito material aos casos apresentados.
Incluso no devido processo legal está a garantia do acesso à justiça, estatuída no art. 5°, XXXV, de nossa Constituição. Ao tomar para si a apreciação de quaisquer lesões ou ameaças de lesões, o Estado brasileiro, implicitamente, se compromete a resolver as contendas e tentar impedir ou indenizar/compensar as lesões. Se há a garantia do acesso à justiça de um lado, do outro há o direito de apreciação pelo Estado-Juiz do caso apresentado.
A apreciação, contudo, deve atender a algumas finalidades. (Nenhum princípio constitucional é simples em suas aplicações; se as relações sociais não o são, não há porque disposições tão complexas serem.) O Estado-Juiz quando aprecia os casos apresentados deve atentar para que sua decisão seja justa, efetiva e útil.
A efetividade da decisão judicial também é ampla, e se estende tanto ao reconhecimento célere e correto dos direitos quando à sua efetivação. Isto é, em relação ao conhecimento, o Estado-Juiz deve observar todas as situações expostas e dali extrair a maior efetividade de reconhecimento possível. Não só o Estado-Juiz, mas o Estado-Legislador também, já que a lei deve extrair de todos os seus fatos imponíveis abstratos a maior eficácia possível para a parte prejudicada que necessite recorrer ao judiciário.
O acesso à ordem jurídica deve ser acompanhado das qualificações desta ordem de justa, tempestiva, adequada e eficiente[17]. O acesso à justiça abarca tanto o ingresso quanto a solução no processo. Ademais, ainda abrange a execução, que é a concretização real do direito e o reconhecimento da força e respeitabilidade do Judiciário.
A eficácia de reconhecimento e a eficácia executiva estão intimamente ligadas a outro princípio de status constitucional: o da reparação integral. O art. 944 do Código Civil/2002 ergue o princípio de forma clara: “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A indenização/compensação do dano deverá ser tão grande quanto for sua extensão.
O legislador brasileiro do último quartel do século XX, que escreveu o Código Civil de 2002 desde a década de 70, decidiu estender a reparação do dano até onde este fosse, não se atendo a outros caracteres como culpa, dolo ou situação econômica das partes, exceto em casos excepcionais[18].
Calcado no brocardo francês “tout le dommage, mais rien que le dommage” (“todo o dano, mas nada além do dano”), a reparação integral serve como piso e teto. O piso seria a extensão do dano que deverá ser reparado; o teto, o limite do dano, a fim de evitar enriquecimento ilícito[19]. Em danos imateriais, tal tática é bastante controvertida, o que praticamente desaparece quando se está perante danos materiais. Ou seja: todo o dano causado precisa ser reparado.
Devido processo legal, acesso à justiça, efetividade de legisfeituras e decisões estatais, efetividade judicial e reparação integral. Apesar da cultura processualística doutrinária de respeito a tais princípios constitucionais, é de se observar que a simples disposição do artigo 85 do novo CPC fez o que os arts. 22 e ss. do EOAB fizeram: os ofenderam. A destinação legal dos honorários sucumbenciais aos advogados das partes ofende alguns dos pilares principiológicos do processo civil constitucional.
Os honorários sucumbenciais sob a ótica dos princípios processuais: do advogado ou da parte?
O princípio do sucumbimento, exposto acima, tem relação estreita com o princípio da reparação integral do dano. Em verdade, pode-se dizer que o sucumbimento é consequência da reparação integral, tanto na seara civil quanto processual.
Em verdade, quando se condena a parte a pagar, como consectário da condenação, as verbas que despendeu indo a juízo, está se querendo garantir que todo o dano causado pela pretensão ou resistência ilegítima de alguma das partes seja indenizado/compensado pela outra, através da decisão oriunda do Estado. Assim, legisladores e magistrados se estruturam sobre a norma legal da completa reparação: além do dano extraprocessual, que se compense o intraprocessual.
Claro que tal compensação raramente será realmente completa. Mesmo quando de condenações materiais, pode-se apontar as oportunidades perdidas enquanto o valor a se pagar não estava já com a parte vencedora. Assim não é diferente no processo: as verbas sucumbenciais são arbitradas de acordo com presunções, mormente os honorários advocatícios.
As alíneas do art. 20, § 3° do CPC-73 e os incisos do art. 85, § 2° indicam os critérios nos quais deve o magistrado se calcar para fixar os ditos honorários sucumbenciais. Tal solução foi preferível a adotar uma em que a parte apresente o quanto gastou com honorários e requeira tal montante a título de sucumbência, a fim de evitar engôdos no processo (imagine-se que parte e advogado pactuariam um valor exorbitante para depois dividirem entre si o valor). Assim, examinando tais critérios, o magistrado estipularia um valor razoável para compensar a parte por seus gastos com advogado – ainda que eventualmente não haja cobertura total.
Ou seja, a ilação é plausível: a parte gasta com advogados e, no final do processo, se vencedora, tem reparado não só seu dano (ou outro bem de vida que buscou), mas seus gastos intraprocessuais. É o princípio constitucional da reparação integral processual, através do princípio do sucumbimento. Uma correta e justa aplicação da indenização pelos danos em sua totalidade.
Contudo, quando o EOAB e o CPC-2015 vêm retirar da parte a propriedade dos honorários sucumbenciais, a questão desanda. O sucumbimento e a reparação integral são violentamente afrontados, e o sistema processual de indenização pelos danos perde sua coerência e lógica. Isso porque se os honorários são legalmente atribuídos aos advogados, a parte nada ganha, enquanto o advogado é duas vezes remunerado pelos seus serviços.
Em verdade, o Código Civil estipula faz parte da condenação por perdas e danos os honorários advocatícios; assim, restaria ação autônoma para obter os mesmos, se não couberem nos pedidos iniciais. Mas, veja-se: nesta ação autônoma, também serão devidos honorários, enquanto os honorários sucumbenciais vão para o advogado. Então, ocorre a necessidade de outra ação para repor honorários da ação que cobrava honorários, numa ciranda interminável de processos[20]. Incoerente e injusto.
Vejamos estas situações que podem ocorrer sob os panoramas apresentados:
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A parte convenciona em R$ 2.000,00 os honorários contratuais para que um causídico atue em causa cível cujo valor é de R$ 10.000,00. Sendo vencedora, o juiz condena a parte adversa ao pagamento da quantia total, inclusive honorários sucumbenciais de 15% sobre o valor da condenação para o advogado – ou seja, R$ 1.500,00. Assim, a parte fica com R$ 8.000,00, enquanto o causídico ficará com R$ 3.500,00;
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No mesmo caso, os honorários se destinam para a parte. Assim, o advogado receberá os R$ 2.000,00 convencionados, enquanto a parte ficará com R$ 9.500,00 – quase todo o valor da condenação.
Em ambos os casos, pode a parte pugnar em ação cível autônoma pelo seu ressarcimento em honorários sucumbenciais. Só que enquanto no caso A ela requererá R$ 2.000,00, no B ela pedirá R$ 500,00 – sendo esta de solução mais palpável.
Como se pode ver, a destinação legal dos honorários aos advogados resulta em injustiças e incoerências. A maior de todas, por certo, está no CPC-15, que, à revelia da disposição do art. 85, dispõe em seu art. 82 que as verbas menores serão indenizadas. Ou seja, mantém o princípio do sucumbimento, mas retira os honorários advocatícios das partes.
Apesar de o Supremo Tribunal Federal estar hoje no sentido de que tais honorários são do advogado – dando-lhes inclusive natureza alimentar, autônoma e até preferencial ao montante da condenação da parte, em caso de precatórios[21] – quando do julgamento da ADIn 1194, alguns ministros se manifestaram a favor do entendimento de que as verbas sucumbenciais pertencem em sua totalidade às partes.
O Min. Marco Aurélio afirmou que: “os honorários de sucumbência, a teor do disposto no artigo 20 do CPC, são devidos à parte vencedora e não ao profissional da advocacia”; sendo acompanhado assim pelo Min Gilmar Mendes e pelo então Min. Cezar Peluso, que opinou:
"Penso que tal norma também ofenderia o princípio do devido processo legal substantivo, porque está confiscando à parte vencedora, parcela que por natureza seria destinada a reparar-lhe o dano decorrente da necessidade de ir a juízo para ver sua razão reconhecida." (grifo nosso)[22]
O Min. Joaquim Barbosa, como de praxe, foi sarcástico em suas palavras, fazendo, inclusive, o trocadilho que intitula este trabalho:
“Os dispositivos impugnados [entre os quais estão os arts. 22 e 23 do EOAB], ao disciplinarem que a verba de sucumbência pertence ao advogado, não promovem propriamente a rule of law, mas o rule of lawyers. Com isso, não se incrementa a proteção judiciária, mas apenas se privilegia certa classe de profissionais que devem atuar sempre em interesse da parte que representam, de acordo com as regras de conduta da advocacia."[23] (grifo nosso)
Percebe-se que nossa Suprema Corte caminhou no sentido de reconhecer que os honorários sucumbenciais caberiam às partes. A doutrina processualista, mormente a clássica, também destrinchou o princípio do sucumbimento e entendeu que a destinação dos honorários sucumbenciais é das partes, não dos causídicos.
O cerne da questão não é vedar a possibilidade de o advogado combinar com seu cliente sobre os honorários de sucumbência. A liberdade de contratar permite isso. Assim, caem por terra as alegações de que o preço dos honorários convencionais aumentará se a lei não os destinar aos profissionais; podem estes receberem apenas os honorários contratuais; ou contratuais e sucumbenciais (ou fração desses), em caso de vitória; ou, ainda, somente se fiar na possibilidade dos honorários sucumbenciais, sem contratuais[24].
Ovídio Baptista confirma essa possibilidade de compactuar sobre os honorários de sucumbência:
"ao cliente cabe a legitimação para postular reembolso contra o vencido, salvo se o advogado tiver direito aos honorários de sucumbência por haver contratado com o cliente que estes lhe pertencem, em caso de vitória, cumulativamente com os honorários entre eles ajustados".[25] (grifo nosso)
Resolvem-se, assim, possíveis questões que se ergam. Os advogados não devem ser destinatários legais dos honorários sucumbenciais, mas podem transigir sobre com a parte. Ainda, tais verbas caberiam ao Estado no caso da advocacia pública, não ao advogado público; e poderia haver disposição legal que destinasse à instituição da Defensoria Pública as mesmas verbas, já que as partes são representadas pela mesma, sem custo algum.