RESUMO: O presente artigo versa sobre a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova cujas premissas essenciais se contrapõem às regras rígidas e apriorísticas, que impõem exclusivamente ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos da pretensão aviada em seu desfavor. Tal teoria fora adotada expressamente no Novo CPC, flexibilizando as regras estáticas tradicionalmente adotadas, possibilitando ao julgador atribuir o ônus da prova dinamicamente, considerando as particularidades do caso concreto e imputando o encargo sobre a parte que possuir melhores condições de produzi-la. Assim, o ônus probatório poderá recair tanto sobre o autor como sobre o réu, independentemente da natureza do fato a ser provado, tudo em prol de uma maior efetividade processual pautada em procedimentos democráticos e discursivos, garantidores dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil. Ônus da prova. Modificação do encargo. Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova. Novo CPC
1. Prova
1.1. Conceito
A prova, na seara do Direito Processual Civil, tem diversas acepções. Inicialmente, prova no sentido de fonte de prova. Como o próprio nome já indica, fonte de prova é a origem de onde brota a prova. Exemplificando, fontes de prova podem ser coisas, pessoas, fenômenos, etc. Há, também, prova como meio de prova, que é a técnica de se extrair a prova de sua fonte e transplantá-la no processo a fim de proporcionar ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos trazidos à sua apreciação pelas partes processuais e sobre a qual alicerçará seu convencimento. Por fim, a prova como resultado, ou seja, a prova em sentido subjetivo, que se traduz na convicção do julgador formada a partir das provas produzidas no curso do processo.
Embora haja essa plurissignificância da palavra prova, para o presente trabalho, doravante, nos quedaremos com o conceito de prova como o meio de obter a verdade dos fatos, ou chegar ao mais próximo dela possível, no decorrer do processo, para que o juiz construa seu convencimento a respeito dos fatos aventados pelas partes. Em face disso, o Mestre DOMINGOS AFONSO KRIGER FILHO, com inexcedível clareza, assevera que “a prova é a alma do processo, o instrumento necessário à realização do direito ou, no dizer das Ordenações Filipinas, ‘o farol que deve guiar o magistrado nas suas decisões’.”[1]
Contudo, essa verdade dos fatos que se busca alcançar com toda a produção probatória não refletirá a mais pura tradução da verdade real, pois é muito difícil, senão impossível, a integral e irretorquível reprodução dos fatos pretéritos em torno dos quais orbita a lide. O que há, na realidade, é uma representação parcial dos fatos, por consequência, uma representação parcial da verdade através da qual se chegará à mais próxima probabilidade dos fatos, isto é, o que possivelmente ocorreu ou quais foram ou são provavelmente os fatos.
1.2. Ônus da prova
Na linguagem técnico-jurídica, ônus não é sinônimo de obrigação. Processualmente, fala-se em ônus quando se tutela interesse próprio, e em obrigação quando há interesse de outrem. Eis o entendimento burilado de ALVIM NETTO, transcrito por RODRIGO GARCIA SCHWARZ, que faz essa diferenciação de maneira fulgente:
A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento aproveita à parte que ocupa o outro pólo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, via de regra, as conseqüências negativas do descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente transitiva e o ônus só o é reflexamente.[2]
Ônus, por conseguinte, é a faculdade que a parte dispõe para praticar ou deixar de praticar determinado ato processual. Ato este que lhe proporcionará alguma vantagem se adimplir com seu ônus. Se a parte não exercita o ônus que lhe compete, esta apenas deixa de usufruir a vantagem processual que obteria se o tivesse exercitado, na forma e no momento determinados nas leis processuais.
Por sua vez, o ônus da prova constitui uma regra processual que, ressalte-se, não atribui o dever de provar o fato, mas sim atribui o encargo a uma das partes pela falta de prova daquele fato que lhe competia. Na precisa lição do Mestre FREDIE DIDIER JR., a “expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o problema de saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato.”[3]
O ônus da prova tem duas funções primordiais. Primeiro, estimular as partes a provarem as alegações que fizerem. Segundo, ajudar o magistrado que, deparando-se com a incerteza, e de acordo com as particularidades do caso concreto e a aptidão das partes, possa imputar o encargo de apresentar determinada prova a uma delas, a qual, potencialmente, tem mais facilidade de produzi-la, onerando-a com uma sentença desfavorável caso não se desvencilhe a contento do encargo que lhe fora imputado. Tais regras resolvem a controvérsia nos casos em que os elementos probatórios constantes dos fólios não convencem ao juiz, guiando-o a julgar em desfavor daquele a quem incumbia o ônus da prova, e não o cumpriu satisfatoriamente.
1.3. Distribuição do ônus da prova
Em princípio, a distribuição do ônus da prova, como regra geral, se dá nos seguintes moldes: compete ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu a incumbência de demonstrar a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.
Segundo o entendimento clássico, as regras de distribuição dos encargos probatórios seriam objetivas e fixas, repartidas de forma imutável pelo legislador. Entretanto, esse sistema de ônus estático fora ultrapassado com a expressa consagração do sistema de ônus dinâmico no Novo CPC, que consiste na possibilidade de o juiz modificar, conforme as peculiaridades do caso concreto e a aptidão das partes, a distribuição do encargo de comprovar determinado fato, de modo a fazer recai-lo sobre a parte que tem mais facilidade na produção da prova, embora não estivesse ela inicialmente onerada.
Assim sendo, a regra dinâmica de distribuição do ônus da prova, acolhida pelo Novo CPC, notadamente em seu art. 373, consolida-se no ordenamento jurídico brasileiro, mediante positivação expressa, em prol de uma maior efetividade do processo, que é um dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendência do Direito Processual Civil, capitaneada por Cândido Rangel Dinamarco. Para esta corrente doutrinária, estas regras de distribuição do ônus da prova não devem ser interpretadas como limitadores dos poderes instrutórios do juiz. Ao contrário, defende uma atuação ativa do juiz no âmbito da instrução processual, com o escopo de corrigir eventuais desequilíbrios na produção probatória vislumbrados caso a caso, para, com isso, proferir decisões mais justas e equânimes.
2. Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova
2.1. Origem e definição
A chamada Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova tem suas raízes fincadas especialmente na Argentina, lá com a denominação de Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Naquele país e em outros, como Espanha e Uruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurídico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional. Tem como principal expoente o jurista argentino Jorge W. Peyrano e com seus ensinamentos introduzimos os primeiros delineamentos do que consiste fundamentalmente esta teoria:
En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado - entre otras - como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein - por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada - se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva.[4] [5]
ROLAND ARAZI, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as ideias emanadas do escólio acima transcrito, ensina que:
Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361).[6] [7]
Denota-se que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do onus probandi, tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptando-as de acordo com as especificidades de cada caso concreto. No dizer dessa teoria não importa a posição da parte, se autor ou réu; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; o importante é que o juiz valore, casuisticamente, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com mais facilidade e menos inconvenientes, despesas, delongas, etc, mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Com efeito, se a parte a qual o juiz impôs o ônus da prova não produzi-la ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão, em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. ANTONIO JANYR DALL’AGNOL JR. define muito bem os preceitos desta teoria em foco, segundo a qual é
(a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; (b) ignorável é a posição da parte no processo; (c) e desconsiderável se mostra a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos etc. Relevam, isto sim, (a) o caso em sua concretude e (b) a natureza do fato a provar - imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo.[8]
É indubitável que, à luz da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, ao juiz é dado uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras deste ônus, com o escopo de gerar uma maior colaboração das partes com o órgão jurisdicional como corolário direto dos princípios da cooperação, da flexibilização procedimental, da boa-fé, da solidariedade, dentre outros. Se, ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que inicialmente o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, durante o trâmite processual, respeitando o contraditório e a ampla defesa, ele deverá mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício da outra parte que se revelara tecnicamente vulnerável ou até mesmo, em algumas hipóteses, economicamente hipossuficiente.
Vale pinçar que esta discricionariedade do juiz não é igual à discricionariedade do administrador. Por óbvio, toda atuação do magistrado deve ser pautada pelos princípios processuais basilares como, por exemplo, legalidade, motivação, equidade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, cooperação, adequação, flexibilização e efetividade. O juiz poderá modificar a regra geral para ajustá-la ao caso concreto, reduzindo, na maior medida do possível, as desigualdades das partes, buscando a prestação de uma tutela jurisdicional adequada e com base em uma cognição mais próxima possível da verdade dos fatos.
Em apertada síntese, a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar aquele ônus, impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova necessária ao deslinde da causa.
2.2. A consolidação da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova na atual sistemática processualística brasileira
Talvez, em um primeiro momento, sem maiores reflexões, venha à mente como exemplo da recepção desta teoria no Direito Pátrio o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova para facilitar a defesa dos interesses do consumidor, presumidamente hipossuficiente na relação consumerista. Contudo, apesar de ter havido uma certa flexibilização da distribuição do ônus da prova, a teoria em comento não foi adotada, genuinamente, pela lei consumerista. Ainda é a regra estática de distribuição do onus probandi que rege a distribuição do ônus da prova nas relações de consumo. O dispositivo legal citado afirma hialinamente que a inversão do ônus da prova é possível, em favor do consumidor, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente. Ocorrendo qualquer uma dessas previsões legais, assegura MARINONI que “o juiz não precisa inverter o ônus da prova, pois esse ônus já está invertido (ou definido) pela lei.”[9]
A discricionariedade do juiz no âmbito do Direito do Consumidor praticamente não existe, porquanto operada ope legis; e, de contrapartida, conforme retro explicitado, o cerne da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova está justamente em permitir ao juiz uma maior flexibilização das regras dos ônus probatório, de acordo com seu próprio convencimento e conforme seja a situação particular das partes em relação à determinada prova reputada crucial ao deslinde da causa – ope judicis –, e não só aplicar os critérios anteriormente definidos na lei.
Contudo, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), recentemente aprovado, por expressa determinação legal, adotou substancialmente o critério dinâmico de distribuição do ônus da prova no artigo 373, permitindo uma intervenção judicial, pontual e concreta, que atribua o ônus da prova dos fatos discutidos a quem estiver mais próximo dela e tiver maior facilidade para produzi-la. Digna, portanto, é a transcrição do aludido artigo dada a importância da inovação advinda desta nova regra processual:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Depreende-se do dispositivo acima transcrito, notadamente dos comandos insculpidos incisivos I e II, que a regra geral continua sendo a tradicional distribuição estática do ônus da prova, cabendo ao autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu, por sua vez, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito aduzido pelo autor. No entanto, o Novo CPC avançou ao positivar expressamente nos parágrafos do citado artigo a dinamização do ônus da prova, possibilitando a modificação pelo juiz do encargo de produzir determinada prova, imputando-o à parte que possua mais conhecimentos técnicos, científicos ou informações específicas acerca dos fatos, ou a quem tenha maior facilidade de demonstrá-la.
Tendo em conta o modelo garantista-constitucional do processo proveniente de nosso ordenamento jurídico vigente, que visa, acima de tudo, a viabilizar o acesso à justiça em sua acepção mais ampla, e seguindo nos trilhos de todo o manancial axiológico derivado da Constituição Federal conjugado com as neófitas normas processuais emanadas do Novo CPC – dentre as quais se destacam o relevante princípio da cooperação (NCPC, art. 6º) e a interessante flexibilização procedimental (NCPC, arts. 139, VI e 357, III) –, denota-se que a inovação do ônus dinâmico tem a função primordial de assegurar o direito a quem realmente o titule, conferindo uma maior paridade instrumental entre as partes na confecção das provas, independente do polo processual que ocupe ou da natureza do fato a ser provado, em prol de uma máxima efetividade na prestação jurisdicional.
Esta nova regra de procedimento é um forte instrumento à disposição do magistrado que, quando perceber que a distribuição estática é inexequível ou insuficiente a lhe possibilitar uma cognição mais aprofundada acerca dos fatos trazidos à colação, deve impor o encargo sobre a parte que, pelas circunstâncias fáticas, se encontra em melhores condições de produzi-la, como forma de suprir certas dificuldades encontradas durante a instrução processual e de se aproximar o máximo possível de uma cognição exauriente sobre os fatos abordados em juízo.
As maiores críticas ao novo critério dinâmico de distribuição do ônus da prova, operado ope judicis, orbitam em torno da exacerbação do poder do juiz na condução da instrução processual, com risco de decisões abusivas e arbitrarias, e na temeridade de ocorrência da reprochável prova diabólica, mediante determinação judicial para que uma das partes apresente prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.
Quanto ao acentuado ativismo judicial ocasionado pelo protagonismo do magistrado na condução do processo, o realinhamento legal do modelo de distribuição do ônus da prova guarda conformação com os primados que estão amalgamados no Texto Constitucional e na contemporânea concepção processual, que vê o processo como um meio de interesse público na busca da justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto. O Novo CPC, de fortes matizes constitucionais, tem os direitos e garantias fundamentais reimpressos em diversos dispositivos, sendo que ao princípio da cooperação (NCPC, art. 6º) foi dado especial realce, devendo o magistrado, cada vez mais, agir como agente colaborador do processo, inclusive como participante ativo do contraditório, que na visão mais moderna reconhece também o direito das partes de participar e influenciar na construção das decisões judiciais que as envolve (NCPC, art. 10).
Desse modo, na atual conjuntura das normas processuais civis, inconcebível se torna uma atuação inerte e apática do juiz, o qual deve ser perspicaz na condução da instrução processual e ter como meta, sobretudo, o atendimento da finalidade social do processo. Caso haja eventual equívoco ou arbitrariedade nas decisões judiciais, há uma gama de recursos disponíveis que possibilitam a insurgência de qualquer das partes na busca do reestabelecimento de seus direitos eventualmente violados. O que não se pode é tolher a participação ativa do magistrado no desenvolvimento do processo por receio do cometimento de erros ou discricionariedades que, se ocorrem, são plenamente corrigíveis pela via recursal.
E no que se refere à prova diabólica, calha destacar que o parágrafo 1º do artigo 373 do Novo CPC faculta à parte encarregada de provar oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído pelo juiz. Portanto, o legislador, a fim de evitar o encargo da produção de provas impossíveis ou dificílimas ou excessivamente onerosas, reforçou a necessidade de observância e respeito ao contraditório para que a parte eventualmente prejudicada possa se manifestar em sentido contrário à decisão judicial que modulou a distribuição dos encargos probatórios causando-lhe prejuízos.