3. Conclusão
A adoção da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova nos parágrafos do artigo 373 do Novo Código de Processo Civil, como regra supletiva à regra geral ancorada no caput, consubstancia um significativo avanço no sistema processual-constitucional brasileiro, na medida em que superou aquela única visão estática, segundo a qual o ônus da prova poderia recair sobre a parte técnica ou economicamente hipossuficiente, desprovidas de condições suficientes de produzir elementos de prova capaz de lhe assegurar o direito vindicado e o juiz não faria nada para amenizar esta suposta injustiça, apenas aplicaria apaticamente regra geral tradicional, imputando ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito por ele invocado e ao réu, os fatos obstativos da pretensão articulada em seu desfavor, sem levar em consideração as reais condições probatórias de cada uma das partes.
Corrigindo grande parte desses disparates provocados pela adoção de um regramento completamente rígido, que fere a tantos princípios constitucionais, o NCPC albergara o modelo dinâmico de distribuição do ônus probatório, por meio da qual o encargo de provar os fatos controvertidos pode recair tanto sobre o autor como sobre o réu, a depender das circunstâncias da causa e das peculiaridades dos fatos a serem provados. Ao magistrado, então, passa a ser permitido fazer um juízo de ponderação e, mediante decisão devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas às partes, modificar, ope judicis, a regra de distribuição do ônus da prova fazendo-o incidir sobre a parte que tem o maior controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores condições de produzi-la.
Segundo a mais moderna perspectiva processual e constitucional, o processo dever ser democrático, discursivo, coparticipativo. Nesse cenário, é plenamente possível que se o juiz verificar, em casos pontuais e específicos, que a distribuição estática do ônus da prova se revela inviável à cognição exauriente do juízo ele possa modificá-la, dinamizando a distribuição do encargo de provar certos fatos, fazendo com que o ônus da prova recaia sobre quem, ordinariamente, não estaria obrigado a suportá-lo, mas que se mostra em melhores condições de cumpri-lo. Este tipo de ativismo judicial coaduna-se perfeitamente com o Estado Democrático de Direito, porquanto seu escopo maior é garantir o direito a quem realmente o titule, assegurando que os processos judicias sejam, cada vez mais, efetivos e justos.
4. Referências bibliográficas
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Notas
[1] KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Inversão do ônus da prova: regra de julgamento ou de procedimento? Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 138, p. 278, ago.2006.
[2] SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Breves considerações sobre as regras de distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Revista Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese, n. 202, p. 16, abr.2006.
[3] DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 4ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2004, vol. I, p. 423.
[4] PEYRANO, Jorge W., Aspectos procesales de la responsabilidad profesional, in, Lãs Responsabilidades Profesionales – Libro al Dr. Luis O. Andorno, coord. Augusto M. Morello e outros, La Plata: LEP, 1992, p. 263.
[5] Visando a identificar a categoria das ‘cargas probatórias dinâmicas’, temos visualizado – entre outras – como fazendo parte da mesma aquela segundo a qual se incumbe o ônus da prova a quem – diante das circunstancias do caso e sem interessar que seja autor ou réu – se encontra em melhores condições de produzir a prova respectiva. (Tradução nossa)
[6] ARAZI, Roland. La carga probatoria. Disponível em: <http://www.apdp.com.ar/archivo/teoprueba.htm>. Acesso em: 29.01.07.
[7] Ante a falta de provas, é importante que o juiz valore as circunstâncias particulares de cada caso, verificando quem se encontra em melhores condições de comprovar o fato controvertido, assim como as razões pelas quais quem incumbia o ônus da prova e não a produziu, a fim de dar primazia a verdade jurídica objetiva, de modo que seu esclarecimento não seja prejudicado pelo excessivo rigor formal, nas palavras da Corte Suprema de Justiça da Nação. (Tradução nossa)
[8] DALL’ AGNOL JR., Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios, RT 788/98, São Paulo: Editora RT, junho/2001. in ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros editores, 02.2011, p. 124.
[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Opus citatum. Disponível em: http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php. Acesso em: 26.01.07.