1."As coisas não se podem caracterizar a não ser pelo que realmente sejam e nunca pelas formas que aparentam".
2."La forma non deve mai prevalere alla sostanza, nè l´apparenza alla realtà; epperò egli è allo scopo che la società si propone di conseguire che si deve badare por distinguere una società commerciale da una società civile’.
1. O tema:
Unimilitância – prestação de serviços exclusivos à cooperativa – é uma questão tormentosa para os médicos filiados às Unimed, acolhida – em princípio - em decisões judiciais sob o entendimento de que no direito cooperativo a doutrina assentou que os estatutos contém as normas fundamentais sobre a organização, a atividade dos órgãos e deveres dos associados frente à associação; portanto o associado não pode vincular-se a outra entidade congênere provocando concorrência à cooperativa e desvirtuando a finalidade com que instituída; que ninguém é obrigado a filiar-se ou permanecer filiado à cooperativa; que a lei dos planos de saúde não se aplica para cooperados, mas exclusivamente para médicos credenciados, sendo distinta a relação entre cooperativados, sócios de uma operadora, e credenciados, prestadores de serviços de uma operadora.
Discordam entidades representativas da classe médica (Conselhos Federal e Regionais) e órgãos governamentais (Conselho Administrativo de Defesa Econômica e a Agência Nacional de Saúde Suplementar) que entendem haver afronta a garantias constitucionais (liberdade de exercício profissional; livre concorrência econômica; defesa dos consumidores).
2. A aparência:
As Unimed declaram-se formalmente cooperativas profissionais de trabalho médico (veja-se nos estatutos) donde a profissão dos médicos associados deverá definir este objeto a que se propõe a sociedade e o estatuto deverá expressar corretamente o contrato social (Lei nº 5.764/71, art. 3º). Então, em respeito ao princípio da veracidade, as Unimed deverão desenvolver como atividade-fim o exercício da medicina cuja definição é dada pelo Conselho Federal de Medicina como ‘ato médico’, a saber:
"promoção da saúde e prevenção da ocorrência de enfermidades ou profilaxia (prevenção primária); prevenção da evolução das enfermidades ou execução de procedimentos diagnósticos ou terapêuticos (prevenção secundária); prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos (prevenção terciária)", conforme Resolução nº 1.627/2001.
Isto posto, em tema de direito cooperativo, o proveito comum para cooperados na celebração do contrato de sociedade cooperativa relaciona-se direta e exclusivamente com o trabalho profissional – no caso o exercício da medicina (ato médico) e deve encontrar sua expressão no serviço que a cooperativa preste aos membros com a prática exclusiva do ato cooperativo uma vez que a lei de regência do cooperativismo no Brasil nº 5.764/71 estatui que a sociedade organizada com intuito cooperativo deverá negociar somente ‘com’ os próprios sócios (arts. 4º, 7º, 79); as demais formas societárias negociam ‘através’ dos sócios.
Salienta REGINALDO FARIA LIMA: "o objeto social de uma cooperativa deve consistir, necessariamente, na prestação de serviços ou no exercício de outras atividades (mesmo atividades que principalmente as de mediação), dirigidas, não ao sucesso da própria entidade, mas ao favorecimento dos associados" (Direito Cooperativo Tributário). Releva salientar que a orientação jurídica às Unimed, e.g., a do consultor jurídico da Aliança Cooperativista Nacional Unimed, em seu o artigo: "Eliminação de Associados, Circunstâncias, Faculdade, Aspectos Relativos à Lesão ou Ameaça a Direito", também se expressa no mesmo sentido: "Com tais disposições, o associado é, ao mesmo tempo, sócio e usuário dos serviços das cooperativas. Assim, todas as cooperativas são instrumentais, constituídas fundamentalmente para prestar serviços aos seus cooperados (associados)."
Assim sendo, na atividade da cooperativa - não só em aparência mas também em substância - há de existir somente o ato cooperativo; no caso das Unimed a exclusiva oferta do ‘ato médico’.
3. A realidade:
Todavia, não condiz com aquele propósito a atuação principal e habitual das Unimed que, ao contrário, agem diferente no mercado, ofertando planos de saúde que consistem em serviços na sua maioria não médicos pagos às suas expensas com receitas não originadas da atividade-fim declarada estatutariamente porém da contribuição uniforme de um universo despersonalizado de consumidores para a sustentação dos planos de saúde. Mas o plano de saúde/seguro saúde vem regulamentado pela Lei nº 9.656/98 que o define:
"Prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor" (art. 1º, I).
Operadora contratada (pelo consumidor) é toda pessoa jurídica constituída como sociedade civil, comercial, cooperativa ou entidade de autogestão que opera na forma acima definida (art. 1º, II).
O ato médico apenas está incluído nesse maior número de atividades de saúde, na maioria não médicas (hospedagem hospitalizar: diárias de hotelaria, nutrição, uso de salas, materiais, aparelhos, medicamentos; oxigênio; berçário; enfermagem etc, fisioterapia, odontologia, psicologia, fonoaudiologia, serviços laboratoriais, translados, etc.), que são especialidades econômicas, profissionais e comerciais, diferentes do trabalho profissional médico porque envolvidos meios e estrutura de serviços não médicos, de terceiros não cooperados, de ampla gama, e seu fornecimento a terceiros não cooperados - público anônimo - com o conseqüente enfrentamento da concorrência de outras empresas.
O contrato de assistência á saúde, seja na modalidade de plano, seja na modalidade de seguro obriga a operadora, contra o recebimento da prestação do usuário, a assumir o risco (doença) e, conseqüentemente, pagar às suas expensas as despesas decorrentes da ocorrência do evento. A operadora deverá assegurar a permanente disponibilidade e o imediato acesso aos serviços de assistência à saúde pelo usuário provendo-lhe a despesa. Não se trata de exercício da medicina, como está claro; no caso das Unimed trata-se de ato não cooperativo (STJ: RESP 254549/CE em 17/08/2000; RESP 215311/MA em 15/09/2000; RESP 299388/SC em 30/04/2001; TAMG - AC 275.064-9 em 16/09/1999). Contudo, aos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/71, o ato não cooperativo é de definição restrita atingindo apenas a eventual atuação da sociedade junto a pessoas que tinham as condições virtuais de ingressar o rol de sócios, mas que não são sócios, por razão de interesse particular (REGINALDO FARIA LIMA – Direito Cooperativo Tributário).
A diferença substancial entre o ato cooperativo e o ato não cooperativo está, pois, em que o primeiro consiste no serviço direto da cooperativa aos sócios e o segundo consiste no serviço direto da cooperativa a terceiros; esta última hipótese é que, exatamente, se concretiza nos planos de saúde. Enquanto as sociedades, em geral, negociam ‘através’ de seus sócios, as cooperativas hão de negociar somente ‘com’ seus sócios, conforme THALLER; e, quando, em cooperativa, existe negociação habitual e principal estranha a uma cooperativa, tem-se uma empresa civil ou comercial não cooperativa. Esta diferença entre ato cooperativo e ato não cooperativo tem sido lembrada freqüentemente em decisões dos Tribunais.
Nessas relações entre a cooperativa e terceiros usuários dos planos e profissionais ou prestadores de serviços de saúde em geral (hospitais, laboratórios, enfermeiros, fisioterapeutas, etc) as Unimed, na qualidade de cooperativas, agem nesse mercado como agentes econômicos em pé de igualdade com outras empresas em que pese o ato médico não seja plano de saúde e nem a operadora de plano de saúde pratique a que medicina, resultando que as Unimed atuam fora do regime cooperativista porque exploram atividade diferente daquela dos seus associados onde nem mesmo o art.86 da lei nº 5.764/71, foi preservado.
A realidade que se manifesta é que as Unimed só são cooperativas na aparência porque prestam, em forma principal e habitual, serviços a terceiros em antagonismo com o direito cooperativo.
4. O direito:
A lei, ao permitir que se formem cooperativas, tem implícita a observância do regime próprio e o exercício da atividade segundo os ditames legais de seu regime. Mas as Unimed adotam o entendimento de que, muito embora constituídas como pessoas jurídicas tendo sua própria personalidade jurídica, o regime da unimilitância não comporta separação entre a cooperativa e os cooperados, posição, aliás, manifestada no mesmo artigo do consultor jurídico da Aliança Unimed: "Nesse sentido, é necessário ressaltar que na cooperativa as pessoas dos associados e da sociedade se confundem".
O que fica claro nesta ‘confusão’, conceito do direito das obrigações estranho ao direito societário, que se elimina a personalidade própria dos cooperados - absorção sem precedentes no direito societário, nem mesmo se prestando à equiparação com o sócio sem capital (de ‘indústria’): Cód. Com. art. 317, Cód. Civ. art. 1006 - que retira toda função de intermediação da cooperativa pois a clientela de cada cooperado pertence ao cadastro da cooperativa, constitui elemento de seu fundo de comércio, e o sócio vem a ser a própria empresa na exploração dos serviços médicos em caráter comercial. Assim sendo, em que pese concebidas tais cooperativas para eliminar a intromissão de terceiros intermediários como propalam, paradoxalmente elas próprias eliminam a autonomia do cooperado; tal absorção atinge o próprio laço de relação cooperativada, fulmina a existência de personalidades distintas originadas da constituição da cooperativa como pessoa jurídica.
Com isto ficou esquecido que a regra do § 4º do artigo 29 da lei de regência pré-exclui tal hipótese porque o médico cooperado não pode ser empresário, na qualidade de sócio, no ramo da cooperativa, pois lhe seria vedado até mesmo o ingresso nela. Longe de haver lacuna na lei a recomendar seu enchimento com uma regra estatutária, a norma não se orienta seletivamente pela atuação do cooperado somente fora da cooperativa; o preceito disciplina o direito individual do cooperado como pessoa distinta da cooperativa – em contrario à ‘confusão’ engendrada com a unimilitância que ultrapassa os limites da regra supra - de tal sorte que se impõe coerência de interpretação: a regra estatui que o cooperado não atue como empresário no ramo de sua cooperativa pouco importando se em atividade externa ou interna. Tanto isto é elementar que não foi necessário pacto semelhante nas cooperativas de outros setores econômicos. Ubi lex non distinguit....
O novo Código Civil, frente á realidade, igualmente estatui que o profissional cuja atividade constitui elemento de empresa considera-se empresário (art. 966, § único).
Ainda mais rente à própria profissão médica as Unimed, pela unimilitância, infringem também as normas da ética médica: O artigo 9º do Código de Ética proíbe o exercício da medicina como comércio em qualquer circunstância ou de qualquer forma; mas, pela forma como congregam os médicos sob a unimilitância, como está claro, o médico exerce o comércio dos planos de saúde onde está incluído o ato médico.
O artigo 92º, do mesmo Código de Ética, proíbe a exploração do trabalho médico na qualidade de proprietário, sócio ou dirigente de empresas ou instituições prestadoras e serviços médicos, bem como auferir lucro sobre o trabalho de outro médico, isoladamente ou em equipe; mas, os médicos cooperados, são sócios proprietários da cooperativa que explora, com intuito lucrativo, o trabalho médico inserido no contexto dos serviços prestados através do plano de saúde.
A Resolução CFM nº 1.649/2002 considera antiética a participação de médicos como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados Cartões de Descontos, proibindo, inclusive a inscrição destes nos Conselhos Regionais, mas as Unimed colocam no mercado, sob esse regime, o "Unimed Card".
Por sua singular natureza o direito de sociedade é um direito de ‘organização’ que, para as relações externas, dá suporte a uma unidade-sujeito com individualidade própria, dotada de um poder ‘presentativo’ emanado do grupo de indivíduos que engendrou a ordem jurídica particular. Tal ‘superestrutura’ passa a expressar uma vontade autônoma no corpo dirigente depois que os membros conferiram a capacidade de agir (Cfe. Satanowsky – Trat. De Derecho Comercial). Por isto o direito societário privado assenta efetiva e fundamentalmente na idéia de personalidade e ‘presentação’ com a ineliminável separação entre os sócios e a pessoa jurídica. De estranhar, portanto, a alusão à teoria da instituição num dos argumentos judiciais antes mencionados, para justificar a unimilitância, sabido que a concepção institucional fundamentalmente se empenha pela transcendência do poder de ‘presentação’, exatamente ao contrário da unimlitância. A instituição ultrapassa o indivíduo porém não o suprime mantendo um fecundo dualismo entre o indivíduo e a instituição (Vicenzo Zangara – La Rapresentanza Istituzionale).
Em sede de direito societário os atos da pessoa jurídica se expressam apenas nos atos dos dirigentes porque a concepção da pessoa jurídica tem em sua base a duplicidade de personalidade precisamente porque tal construção é que permite a existência de relações jurídicas externas do próprio ente social como também dos sócios, sem reflexo nas respectivas autonomias de vontade em suas relações com terceiros. Por isto mesmo a doutrina da pessoa jurídica sempre acentuou que somente os administradores são a pessoa jurídica (reafirmado pelo novo Cód. Civ. art. 1.022) pois não pode haver pessoa jurídica sem órgão que a faça presente nas relações externas.
Agora, em direito cooperativo é decisiva e intrínseca esta dupla qualidade de sócio e terceiro: " Referente às cooperativas, o entendimento que sempre prevaleceu é o de que os sócios não se limitam a entrar com a quota para a formação do capital social e a prestar colaboração ativa como nas outras sociedades comerciais; são ao mesmo tempo, os clientes, os auxiliares da ação e do exercício social, em outros termos, os cooperadores, os operários, os consumidores, os compradores, etc." (J.X. CARVALHO DE MENDONÇA – Tratado de Dir. Comercial Brasileiro).
Em sendo assim, somente uma disfunção da personalidade jurídica da cooperativa, como a construída com o regime da unimilitância, poderia atribuir aos cooperados a deturpação da instituição onde é a própria cooperativa, como entidade autônoma que, por seus dirigentes, cria a concorrência que ela terá de enfrentar.
Diga-se o mesmo quanto à deturpação da finalidade com que foi instituída já que opera em negócios diferentes dos declarados no estatuto como fim social; ou a atuação de modo desconforme com uma entidade profissional. Por que, então, se atribui o desvirtuamento aos sócios individualmente?
Na visão do direito cooperativo disfunção semelhante a das Unimed se teria, v.g. numa cooperativa habitacional que, abandonando seu fim próprio, a consecução de moradia própria aos associados, se dedicasse a operações diferentes, como loteamento de terrenos, incorporações imobiliárias, compra e venda de imóveis, locação de imóveis, para exemplificar.
Então, por este enfoque a unimilitância conflita com a doutrina da personificação da pessoa jurídica não podendo encontrar base no direito cooperativo, ‘data venia’.
5. A liberdade associativa:
"O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela cooperativa, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no art. 4º, item I, desta lei" (Lei nº 5.764/71, art. 29).
Ausente qualquer alusão à atuação exclusiva a auto-limitação legal e convencional do cooperado restringe-se à atuação sob o regime cooperativo aos termos do artigo 3º da Lei nº 5.764/71: contribuir com bens ou serviços no interesse comum dos comparsas, sem objetivo de lucro. O espírito que os anima é o exercício proveitoso de sua atividade profissional; portanto contribuir não implica agir com exclusividade nem para atividade outra que não a contratada. E, quando os indivíduos se organizam conjuntamente, criando um corpo social que cumpra, através do poder que estruturam, o fim comum é de, razoavelmente, entender que a limitação dos interesses individuais não constituirá absoluta subordinação mas que é estipulada, ‘quantum satis’, para prover a convivência social.
Ademais no livre discernimento de associar-se, ou não, o indivíduo enfrenta a concreta realidade, qual seja a extrema competição da vida, restando parca margem ao pleno exercício da liberdade de escolha, oprimido, como está, pela necessidade de sobreviver com dignidade. O atendimento através de mais de um sistema de assistência à saúde constitui, hoje, um ato de forçada adesão como meio de buscar fontes diferentes, ou alternativas, de renda. Releva lembrar já antiga referência de Pontes de Miranda sobre a liberdade de escolha (Sistema de Ciência Positiva do Direito) que continua atual, no caso:
"Na faculdade de escolher, o indivíduo põe-se defronte das condições externas".
"... Liberdade de direito, ôca, a priori, que é como um continente sem conteúdo, linha reta traçada no vácuo para separar e definir abstrações. Não se ajusta aos fatos, à vida, e, quando a eles desce, encontra a negação violenta da realidade. O trabalho forçado continua de ser a regra de vida".
Realmente, o preceito constitucional que enfoca a liberdade associativa menos se haverá de entender, nas circunstâncias atuais, como vedação ao constrangimento ao indivíduo do que faculdade de quem busca a forma associativa para atender sua sobrevivência física ou profissional. Aliás, calha mais uma vez o artigo já mencionado do consultor jurídico da Aliança Unimed que apropriadamente reporta tal necessidade:
"Nunca é tedioso ressaltar que o principal fundamento da associação em cooperativa é a "necessidade". Ou seja, deve a pessoa ter consciência de que necessita da cooperativa para a composição de uma atividade econômica. Aquele que não tem necessidade de receber os serviços das sociedades cooperativas, não devem se cooperar, já que não comunga dos fins sociais dessa peculiar estrutura societária " (sic).
Cumpre ressalvar, no entanto, que os cooperados não recebem, realmente, serviços dessas cooperativas e os fins sociais verdadeiros não são os declarados nos estatutos, nem são, certamente, peculiares a uma cooperativa de trabalho médico. Ora, os médicos buscam na cooperativa um benefício para sua atividade profissional contudo sua monopolização em proveito da pessoa jurídica não pode assegurar plena compensação econômica. Daí que, o CREMESP, v.g. em Consulta nº 1.683-31/86 de 17/02/87, por certo sensível à realidade, pronunciou-se neste sentido:
"A análise desse procedimento apresenta elementos que afrontam a própria liberdade do indivíduo no que diz respeito ao exercício de seu trabalho. É o que ensina, com precisão o Prof. Magalhães Noronha: "Todo indivíduo goza dessa liberdade, tem o direito de livremente exercer sua atividade ou profissão, encontrando apenas limite no direito de outrem (Direito Penal, E. Saraiva, 1975, 3º volume, pág. 48) ".
Razões básicas que, presentemente, se voltam contra a unimilitância (v.g., o Fórum da Sociedade de Medicina e Cirurgia de Campinas, janeiro/2003): Os rendimentos da cooperativa são distribuídos sob critério inadequado o que concorre a que o médico se sinta desestimulado a praticar a unimilitância; a necessidade se põe à frente do ideal: por maior que este seja não resistirá frente a uma compensação que não se revela justa pelo trabalho e adequada à renúncia de outros rendimentos; concretamente, na situação presente, as Unimed não ofertam ganhos satisfatórios tornando-se difícil manter a unimilitância ganhando pouco.
O que resulta desse pacto de exclusão é a afronta à liberdade econômica de mercado certo que a regra constitucional se orienta no sentido de que o regime econômico se destina a defender a livre iniciativa e livre concorrência contra o mau uso da liberdade individual.
Por isto não constitui privilégio das cooperativas a mitigação dos princípios constitucionais em favor de uma opção posta aos cooperados. Em todas as formas societárias o que se tem observado é que os sócios, quando nela atuam, o fazem segundo o regramento legal peculiar, não se tendo notícia de pacto adjeto que imponha conduta diversa. Liberdade que valha é a de entrar, não de não entrar ou ter de sair.
Não cabia, realmente, à regra interna descaracterizar por completo o regime cooperativo, formar monopólio dos serviços médicos e ferir o princípio constitucional da legalidade do fazer ou não fazer, mesmo porque, se preservado estivesse o verdadeiro objetivo do cooperativismo seria, por certo, inversa a situação; aí os próprios cooperados manifestariam seu interesse principal na exclusividade de trabalho, o que evidencia o absurdo de ser uma imposição.