3 – Da evolução histórica do enfrentamento às drogas
3.1 Das Ordenações Filipinas de 1603.
Desde as Ordenações Filipinas já se demonstravam preocupação acerca da posse, do comércio e da importação de certas substâncias. Estas normas vigoraram no Brasil até a substituição em virtude da promulgação do Código Criminal do Império, em 16 de dezembro de 1830.
O título LXXXIX da respectiva codificação determinava que:
Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimão, nem água delle, nem escamoneá, nem ópio, salvo se for Boticário examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio.
3.2 Da previsão Constitucional.
As Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946 não trataram do assunto drogas.
A Constituição de 1967 regulou o assunto de forma acanhada ao prevê a atribuição de repressão à Polícia Federal.
O referido Texto de 1967 dispôs em seu Capítulo II, a competência da União, prescrevendo que:
Art 8º - Compete à União:VII - organizar e manter a policia federal com a finalidade de prover:b) a repressão ao tráfico de entorpecentes;
Em 1969, o texto Constitucional de 1967 acrescentou à norma a necessidade da prevenção, assim como ampliando o texto para alcançar, ainda, as drogas afins. Destarte, o dispositivo constitucional passou a contar, a partir daquele momento, com a seguinte redação:
Art. 8º Compete à União:VIII - organizar e manter a polícia federal com a finalidade de:b) prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes e drogas afins;
A atual Constituição de 1988 em seu artigo 5º criou os chamados direitos fundamentais positivando aquilo que se acredita fundamental para a existência humana.
Desse modo, a Constituição de 1988 inscreve no seu art. 5º, XLIII:XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
3.3 Do Código Criminal do Império.
Proclamação da independência por Dom Pedro I, em 1823, veio a primeira Constituição de 1824, influenciada pelos ideais do Liberalismo que emanavam da França e dos Estados Unidos.
Em seu artigo 179 a Constituição do Império estabelecia regras de cunho liberal que deveriam ser observadas quando da criação do sistema penal genuinamente pátrio
O Código Criminal do Império promulgado em 1830 fundamentava-se em preceitos iluministas, tendo sofrido influência por parte do projeto Mello Freire, encomendado por D. Maria I para reformular as Ordenações Filipinas, de forma que o Brasil pudesse caminhar com seus próprios pés.
O Código Criminal em análise não tratou da questão relativa às drogas em seu texto.
O regulamento de 29 de setembro de 1851, Decreto nº 828, abordava o assunto ao regular a venda de substâncias e medicamentos e ao tratar de política sanitária.
Art. 67. Os medicamentos compostos, de qualquer denominação que sejão, ou quaesquer outros activos, não poderão ser vendidos senão por pessoa legalmente autorisada. Os droguistas não poderão vender drogas ou medicamentos por peso medicinal, nem poderão vender os medicamentos compostos chamados officinaes.Art. 68. As substancias venenosas constantes da 1ª tabella a que se refere o Art. 79 não poderão ser vendidas se não a Boticarios e droguistas matriculados. As empregadas em artes e para fabricas só serão vendidas aos fabricantes, quando estes apresentarem certidão de matricula.
3.4 Do Código Penal Republicando.
Logo depois veio o período republicano, e com ele o primeiro Código Penal de 1890, já que no período Imperial era chamado de Código Criminal.
O Código Penal assim criou uma nova ordem social. Ainda de forma embrionária previu em seu artigo 159 disposições sobre drogas, considerando crime "expor à venda, ou ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitários".
3.5 Da Consolidação das Leis Penais de 1932.
O Código Penal de 1890 apresentava sérios defeitos. Diversas leis penais extravagantes fossem editadas, dificultando a consulta à legislação penal e criando insegurança jurídica. Em 1932, fora aprovada a Consolidação das Leis Penais de autoria do Desembargador Vicente Piragibe, pelo Decreto n.º 22.213.
Em seu artigo 159, a Consolidação das Leis Penais definia de forma específica o delito de tráfico ilícito de entorpecentes:
Art. 159. Vender, ministrar, dar, trocar, ceder ou, de qualquer modo, proporcionar, substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica; induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substâncias: Pena – de prisão cellular por um a cinco annos e multa de 1:000$ a 5:000$000.
3.6 Do Código Penal de 1940.
Com base no projeto original de Alcântara Machado, submetido a revisão em comissão formada por célebres doutrinadores, entre eles Nelson Hungria e Roberto Lira, o Código Penal de 1940 entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942.
Seu artigo 281, sob a rubrica de "Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecente", inserido no capítulo referente aos "Crimes contra a saúde pública", tipificava as seguintes condutas:
Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.
3.7 Do Código Penal Militar.
A legislação castrense possui tratamento diferenciado para os crimes de drogas. O crime militar é tratado no artigo 9º do Decreto-Lei nº 1001/69.
Especificamente, acerca da conduta típica, o artigo 290 se incumbiu de defini-la, num só dispositivo nos seus aspectos de tráfico e uso indevido, no Capítulo III, dos crimes Contra a Saúde pública, conforme descrição abaixo:
Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similarArt. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão, até cinco anos.
4. Da Legislação Especial.
4.1 Da Lei nº 6368/76.
Depois de mais de 20 anos tratando o assunto drogas no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 281, o legislador pátrio percebeu que deveria o problema deveria ser enfrentado por meio de uma lei especial.
Assim, surge a Lei nº 6368, de 21 de outubro de 1976, que previu os crimes sobre drogas e o procedimento processual. Logo, o famoso artigo 12 cuidava da definição das condutas de tráfico ilícito de drogas, enquanto o artigo 16 se reservava à posse de drogas para uso indevido.
Art. 12 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.Art. 16 - Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa
4.2 Da Lei nº 10.409/2002.
A Lei nº 10.409, de janeiro de 2002, nasceu para o mundo jurídico com objetivo de revogar integralmente a Lei nº. 6.368/76, em nome do dinamismo das relações sociais.
Entrementes, veio ao mundo das ciências jurídicas juncada de defeitos de fabricação causando grande insegurança jurídica, tendo sido a lei batizada juridicamente como o “Frankenstein Jurídico” ou cortina de fumaça brasileira.
Logo de cara o Poder Executivo vetou o Capítulo III da respectiva lei, que tratava especificamente dos Crimes e das Penas.
Assim, tínhamos uma lei sem crimes definidos. Existia apenas um procedimento penal que passou a ser aplicado nos crimes da Lei nº 6368/76. Uma bagunça jurídica sem precedentes. Não obstante os defeitos apresentados, a parte processual da Lei nº 10.409/02 passou a ser aplicada.
Com isso, as duas leis nº 6.368/76 e nº 10.409/02 vigoraram na história do Brasil por algum período, uma com a definição dos tipos penais e a outra com a parte processual, até o advento da Lei nº. 11.343, de agosto de 2006, que solucionou tamanha confusão legislativa.
4.3 Da Lei nº 11.343/2006.
A incerteza jurídica causada pela Lei nº 10.409/2022, estudada acima, parece que ficou sepultada. A lei da cortina de fumaça e a Lei nº 6368/76 foram expressamente revogadas pela Lei nº 11.343/2006, que definiu os tipos penais, as políticas de prevenção, atendimento, reinserção e tratamento de dependências, os princípios e objetivos, o procedimento penal e as medidas de apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.Recentemente, duas grandes modificações foram operadas na Lei sobre Drogas: a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos para traficantes e concessão de liberdade para traficantes.
5. Da Reforma do Código Penal Brasileiro.
A Comissão de reforma do Código Penal Brasileiro retorna ao cenário de 72 anos atrás ao prevê questões sociais tão importantes em sede de uma codificação. Propõe-se, assim, a revogação da Lei nº 11.343/2006, uma norma esparsa que trata de um assunto relevante para retornar ao tratamento pelo Código Penal.
Assim, o assunto é tratado no Título VII, dos Crimes contra a Saúde Pública, com previsão do tráfico ilícito de drogas no artigo 212 no rol dos crimes de drogas:
Tráfico de drogas
Art. 212. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – prisão, de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Exclusão do crime
§2º Não há crime se o agente:I – adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal;II – semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal.
§3º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, à conduta, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do agente.
§4º Salvo prova em contrário, presume-se a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo médio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de saúde.
Diminuição de pena
§ 5º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre associação ou organização criminosa de qualquer tipo.
Fabricação de maquinário
Art. 213. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – prisão, de três a oito anos e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa.
Financiamento do tráfico
Art. 214. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 e 213:Pena – prisão, de oito a dezesseis anos e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.
Aumento de pena
Art. 215. As penas previstas nos artigos 212 a 214 são aumentadas de um sexto a dois terços se:I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;III – a infração tiver como fim a comercialização da droga nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; ouVII – o agente financiar ou custear a prática do crime, salvo na hipótese do art. 214.
Associação para o tráfico de drogas
Art. 216. Associarem-se três ou mais pessoas, de forma estável, para o fim específico de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 a 214:Pena – prisão, de dois a oito anos e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias multa.Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada.
Informante
Art. 217. Colaborar, como informante, à prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 a 213:Pena – prisão, de dois a seis anos e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa.
Prescrição culposa de drogas
Art. 218. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena – prisão, de seis meses a dois anos e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa.Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Indução ao uso indevido de drogaArt. 219. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:Pena – prisão, de seis meses a dois anos e pagamento de cem a trezentos dias-multa.
Consumo compartilhado de droga
Art. 220. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:Pena – prisão, de seis meses a um ano e pagamento de e pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa.
Uso ostensivo de droga
Art. 221. Aquele que usar ostensivamente droga em locais públicos, nas imediações de escolas ou outros locais de concentração de crianças ou adolescentes, ou na presença destes, será submetido às seguintes penas:I – advertência sobre os efeitos das drogas;II – prestação de serviços à comunidade;III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses.
§ 2º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de dez meses.
§ 3º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 4º Para garantia do cumprimento das medidas educativas referidas no caput, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:I – admoestação verbal;II – multa.
§ 5º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 222. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 75 deste Código, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Isenção de pena
Art. 223. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou força maior de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido o crime praticado, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 224. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 32 deste Código, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda.
Percebe-se claramente que a Comissão de Notáveis criada para a reforma do Código Penal Brasileiro propõe a tipificação de 08(oito) condutas criminosas, a saber:
1) Tráfico de drogas;2) Fabricação de maquinário;3) Financiamento do tráfico;4) Associação para o tráfico de drogas;5) Informante;6) Prescrição culposa de drogas;7) Indução ao uso indevido de drogas;8) Consumo compartilhado de drogas.
Também prevê a conduta proibida de uso ostensivo de drogas no artigo 221 do Anteprojeto de reforma do Código Penal. Não se pode falar em conduta criminosa porque a resposta penal fica tão somente adstrita às medidas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Estas são atualmente as medidas destinadas a quem for flagrado com a posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, na melhor inteligência do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.