Índice:1.A tese revisional do art. 29, inc. II : breves linhas. 2.A Ação Civil Pública e o cronograma de pagamento a perder de vista. 3.A possibilidade de ajuizamento de ações individuais mesmo após o trânsito em julgado da ACP: a permanência do interesse de agir. - Seria legítimo ao segurado buscar o "melhor dos dois mundos" ?. 4.A decadência:- A decadência sob a perspectiva individual. - Os efeitos da ACP sobre a decadência — o marco do início do primeiro pagamento antes ou após de 01/05/2002. 5.A prescrição: - O primeiro marco interruptivo e as 3 teses: A Portaria, o Decreto e o Memorando. - A segunda interrupção da prescrição: a citação na ACP. 6.O cálculo do benefício após a revisão: do equívoco do INSS que favorece os segurados
1) A TESE REVISIONAL DO ART. 29, INC. II: BREVES LINHAS
Em breves linhas, o cálculo dos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) é disciplinado, justamente, pelo "art. 29, inc. II da Lei 8.213/91", que determina ao INSS a feitura de uma média dos 80% maiores salários-de-contribuição do segurado.
Exemplificando: um segurado que dispõe de 20 salários-de-contribuição em seu período básico de cálculo tem direito a ter sua média calculada com apenas 16 dos maiores salários (80%), descartando-se os 4 menores (20%), o que, naturalmente, resulta numa média maior do que aquela que considerasse todos os seus salários.
Entretanto, por meio de ato infralegal (art. 32, §20 do Decreto 3.048/99), o Poder Executivo, a pretexto de regulamentar a Lei, criou uma condicionante nela não prevista: a exigência de que o segurado tivesse no mínimo 144contribuições mensais para poder ter a sua média realizada com os 80% maiores salários; do contrário (tendo menos de 144 salários-de-contribuição), a média era feita com todos, ou seja, sem o descarte dos 20% menores:
Art. 32. (omissis)
§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Assim, retornando ao exemplo acima, o segurado teria sua renda inicial calculada com a média de seus 20 salários, sem o descarte dos 4 piores, resultando num valor menor ao devido.
Ocorre que consoante as mais comezinhas lições de Direito Constitucional, os Decretos regulamentadores expedidos pelo Poder Executivo tem por objetivo apenas disciplinar "a sua fiel execução" (art. 84, inc. IV da CF/88), no intuito de padronizar a atuação dos servidores públicos e evitar tratamentos desuniformes perante os administrados, mas não podem inovar de forma primária no ordenamento jurídico, seja para ampliar ou para restringir direitos, sob pena de violação do já citado dispositivo constitucional e dos princípios da tripartição dos poderes da legalidade (art. 2º, 5º, inc. II e 37, caput, todos da CF/88).
Por fim, registre-se que a patente ilegalidade foi corrigida com a edição do Decreto 6.939/2009; entretanto, por cerca de 10 anos (1999 a 2009) o INSS concedeu um sem-número de auxílios-doença e aposentadorias por invalidez com cálculos eivados de ilegalidade, realizando médias simples quando deveria ter descartado os 20% piores salários, violando direito do segurado e fazendo surgir a pretensão revisional do art. 29, inc. II da Lei 8.213/91, a qual causou uma verdadeira corrida ao Judiciário Federal.
2) A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O CRONOGRAMA DILATADO DE PAGAMENTO
Almejando tutelar de forma coletiva o direito violado, o MPF ajuizou, na data de 09/05/2012, a ACP nº 0002320–59.2012.4.03.6183/SP.
As partes transacionaram naqueles autos, chegando a um acordo que restou homologado pelo Juízo.
Segundo o que se extrai dos autos, o INSS se comprometeu primeiramente a proceder à revisão imediata de todos os benefícios em manutenção.
Consoante se observa na prática, ao que tudo indica a autarquia previdenciária já cumpriu com essa parte do acordo, ou seja, os segurados já estão recebendo valores majorados.
Porém, por questões de adequação orçamentária, o pagamento dos valores atrasados seria feito consoante um cronograma, a depender do montante devido, da faixa etária do segurado e se o benefício se encontra ativo ou já foi cessado. A tabela engendrada foi a seguinte:
BENEFÍCIOS ATIVOS
DATA DE PAGAMENTO — IDADE DO SEGURADO— ATRASADOSfevereiro de 2013–60 anos ou mais — todas as faixasabril de 2014 — de 46 a 59 anos — até R$ 6.000,00abril de 2015 — de 46 a 59 anos — de R$ 6.000, 00 a R$ 19.000,00abril de 2016 — de 46 a 59 anos — acima de R$ 19.000,00abril de 2016 — até 45 anos — até R$ 6.000,00abril de 2017 — até 45 anos — de R$ 6.000,00 a R$ 15.000,00abril de 2018 — até 45 anos — acima de R$ 15.000,00
BENEFÍCIOS CESSADOS E SUSPENSOS
DATA DE PAGAMENTO —IDADE DO SEGURADO — ATRASADOSabril de 2019–60 anos ou mais — todas as faixasabril de 2020 — de 49 a 59 anos — todas as faixasabril de 2021 — até 45 anos — até R$ 6.000,00abril de 2022 — até 45 anos — acima de R$ 6.000,00
Como se vê, alguns lesados só receberão os atrasados em abril de 2022, mais de 10 anos da data em que entabulado o acordo.
Por ora, registro que ainda que os prazos sejam dilatados, considero louvável o acordo entabulado no bojo da ACP; é que a realidade nos mostra que parcela significativa dos titulares de direito à revisão não ingressariam em juízo, ou ao menos não em tempo hábil (antes da consumação da decadência do direito de requerer a revisão), ficando desprovidos do acréscimo em suas rendas mensais e também de quaisquer valores a título de atrasados.
Por fim, registro que em minha breve passagem pela 6ª Vara Previdenciária de São Paulo, onde os autos da ACP se atualmente encontram, observei um sem número de petições avulsas sendo protocolizadas naqueles autos, almejando a execução do julgado de forma individual.
Contudo, não considero juridicamente adequado pretender executar quaisquer valores atrasados no bojo da ACP; em breves linhas, se o segurado pretende apenas a execução individual do julgado, por entender que o INSS ainda não revisou seu benefício ou descumpriu o cronograma lá acordado, deve mover ação autônoma de execução; noutro giro, se o segurado não concorda com os termos da ACP e almeja o recebimento imediato de suas diferenças, discordando do cronograma de pagamento que restou entabulado, deve mover ação de conhecimento individual, não sendo igualmente adequado peticionar nos autos da ACP; como visto, de uma forma ou de outra, exige-se nova ação individual, seja de execução, seja de conhecimento.
3) A POSSIBILIDADE DO AJUIZAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS MESMO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA ACP
Como visto, ainda que o INSS já tenha revisto os benefícios em manutenção, condicionou o pagamento dos atrasados a um cronograma.
Assim, resta claro que apenas parte da pretensão dos segurados foi atendida, remanescendo interesse de agir quanto ao pagamento dos atrasados. É que só há que se falar em perda de objeto ou falta superveniente de interesse de agir no momento em que (i) for efetivamente implementada a revisão e, principalmente, (ii) forem integralmente pagos todos os valores atrasados, procedimento este que, nos termos do acordo homologado, poderá ser postergado pela autarquia até abril/2022.
Tal fato, por si só, evidencia a impossibilidade de se restringir o acesso ao judiciário do jurisdicionado que almejar a tutela individual para conquistar imediatamente o bem da vida a que faz jus, sob pena de ofensa ao art. 5º, XXXV da CF/88 (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO. ARTIGO 515, § 3º, DO CPC.REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213–91.1. Não havendo nos autos prova de qualquer revisão efetuada ou para ser futuramente efetuada no benefício de auxílio-doença da parte autora, além de que simples promessa de revisão não afasta, em absoluto, interesse processual de agir, deve ser afastada a prejudicial de mérito(…) (AC 0006463–96.2011.404.9999, relator João Batista Pinto Silveira, Sexta TRF4, DE 16.03.2012)
Chancelar entendimento contrário seria fazer letra morta do direito fundamental insculpido no art. 5º, inc. LXXVIII, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo, o que torna inconcebível que a Administração Previdenciária, apesar de ter reconhecido a lesão perpetrada no cálculo da RMI do segurado, aceite indenizá-lo tão-somente após diversos anos.
Além disso, não se pode olvidar que a Lei confere ao titular do direito individual a opção de se vincular ou não à coisa julgada formada por meio da tutela coletiva do direito individual homogêneo (art. 104 do CDC). Assim, ao ajuizar ação individual, o segurado optou por não se vincular à coisa julgada formada naquela ação civil pública.
Além disso, o art. 103, §1º, do mesmo diploma legal estatui que os efeitos da coisa julgada coletiva não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes do grupo substituído. Ao se consultar o título judicial da ACP, constata-se que não foi feita a análise da interrupção da prescrição por força da edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, evidenciando prejuízo, ao menos em tese, da sujeição do segurado àquele título judicial, uma vez que, consoante adiante se vê, o referido ato teve o condão de interromper a prescrição.
3.1. SERIA LEGÍTIMO AO SEGURADO BUSCAR O MELHOR DOS DOIS MUNDOS ?
Não obstante o que foi dito, poder-se-ia questionar se o segurado não pretenderia “pinçar o melhor dos dois mundos”, ou seja, já obteve a revisão imediata do benefício por força do acordo na ACP e agora, mediante ação individual, almeja o pagamento imediato dos atrasados por meio de sua ação individual, antecipando o prazo previsto no cronograma da ACP.
Noutro giro, questiona-se ainda se o segurado, para optar pelo ajuizamento de ação individual, seria obrigado a "abrir mão" por completo do título judicial formado na ACP, implicando inclusive na possibilidade do INSS “desfazer” a revisão que processou em razão do acordo lá homologado.
A resposta é negativa, não havendo nenhum óbice nesse proceder. Explico.
É que, é sempre bom lembrar, o INSS não promoveu nenhuma liberalidade, e nem agiu graciosamente ao proceder à revisão do art. 29, inc. II; bem verdade, atuou corrigindo uma ilegalidade que ele mesmo perpetrou no momento da concessão da benesse; seria impossível, assim, desfazer a revisão já feita por força da ACP pois a mesma sequer depende de título judicial, podendo (leia-se devendo) ser promovida até mesmo ex officio pelo INSS; uma vez já tendo sido realizada, retornar o segurado ao status quo ante implicaria em repetir a ilegalidade primeva, o que evidentemente não se admite, sobretudo quando desencadeada pelo simples fato do segurado ter exercido seu legítimo direito fundamental de ação.
4) A DECADÊNCIA
Deve-se perquirir se o ajuizamento da Ação Civil Pública referida alhures operou algum efeito no curso do prazo fatal estabelecido pela Lei de Benefícios.
Primeiramente, deve-se iniciar a análise da decadência sobre a ótica individual para, em um segundo momento, indagar o impacto do ajuizamento da ação coletiva latu sensu.
DA DECADÊNCIA PARA REQUERER A REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
O caput do art. 103 da Lei 8.213/91 estatui um prazo decadencial de 10 anos para a revisão do ato de concessão do benefício previdenciário:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Parágrafo único. (omissis)
Trata-se de legítimo prazo decadencial (10 anos) para se solicitar a revisão,que não se confunde com aquele prescricional previsto em seu parágrafo único (5 anos) para se cobrar eventuais diferenças decorrentes da revisão efetuada.
Aliás, deve-se rechaçar o argumento daqueles que enxergam no art. 103, caput , da Lei 8.213/91 um prazo prescricional. É que o direito de requerer a revisão não veicula uma pretensão condenatória (direito-prestação); esta é mera consequência da efetivação da revisão, a qual constitui pressuposto (lógico e jurídico) da condenação aos atrasados. E essa revisão do cálculo inicial veicula inequívoca ação constitutiva, tendente à modificação de estado jurídico anterior, pelo que se está diante, com efeito, de prazo decadencial.
Aliás, tecnicamente, o segurado não decai do direito de revisar o benefício, pois, a toda evidência, quem revisa o benefício é o INSS, e não o segurado; bem verdade, esse prazo decadencial do caput do art. 103 fulmina com o direito de requerer a revisão ao INSS; é, assim, espécie de direito potestativo (fulminável pela decadência), e não de direito a uma prestação (fulminável pela prescrição), pois é exercitado mediante mera declaração unilateral de vontade do segurado, que coloca o INSS em estado de sujeição jurídica, na posição de requerido a revisar; tanto assim o é que, para obstar a decadência, basta o segurado apresentar mero requerimento de revisão, na esfera administrativa ou judicial, e ao assim proceder o direito extinguível pelo art. 103 terá sido exercido e não se cogitará mais de decadência.
Ainda que posteriormente o INSS se negue a revisar o benefício, jamais poderá contestar que o segurado exerceu tempestivamente o direito de requerer a revisão. Esse direito de requerer (ou, em outras palavras, direito de constituir o INSS como requerido a revisar) é, assim, um legítimo direito insusceptível de violação, pois não depende de qualquer comportamento da autarquia, já que para o seu exercício basta a mera manifestação de vontade do segurado; veja-se que o INSS pode, quando muito, recusar-se a promover a revisão posteriormente ao requerimento , mas jamais pode impedir que o segurado que ainda não decaiu do seu direito de requerer a revisão a requeira durante o prazo decenal.
Nesse sentido tem-se abalizada doutrina, ao comentar a decadência prevista no art. 103, caput da Lei 8.213/91:
“Em um primeiro exame, poderíamos ficar tentados a enxergar um prazo prescricional no caput do art. 103, como fazem alguns doutrinadores, porquanto o segurado descontente com a sua renda mensal inicial buscaria, mediante uma ação condenatória, receber as diferenças decorrentes, por exemplo, da utilização de um salário de contribuição inferior ao correto; (…) na nossa avaliação, todavia, o pagamento das diferenças só pode ocorrer depois de ser reconhecido, pela via de uma ação judicial, que o ato administrativo deve ser alterado, o que denota a necessidade de ser empregada uma ação constitutiva, na medida em que será essencial uma modificação de um estado jurídico anterior; como anota Almiro Couta e Silva, há situações em que a lei, cumpridos certos requisitos, coloca os particulares em posição jurídica de poder criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica de direito administrativo através da manifestação da declaração unilateral de vontade (…)” (ROCHA, Daniel. BALTAZAR, José Paulo Júnior. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 12ª ed., 2014, p. 439)
Nesse sentido, note-se o esmero técnico de julgado do TRF da 3ª Região:
(…) “não tendo havido pedido de revisão na seara administrativa , efetivamente operou-se a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal”
O julgado é preciso porque afirma que (i) não há decadência caso já tenha sido requerida a revisão na seara administrativa, e (ii) a decadência não atinge o direito de revisar (até porque revisar é ato do INSS), e sim justamente “o direito de pleitear” a revisão.
É interessante avançar na coerência desse pensamento; uma vez requerida a revisão do benefício — seja administrativamente, seja judicialmente -, não há mais que se falar em decadência, a qualquer tempo; ao contrário da prescrição, ela não “volta a correr”, seja pelo saldo ou por inteiro; a decadência, por expressa disposição legal, não se interrompe e nem se suspende (art. 207 do CC); assim, por exemplo, incorre em equívoco pensar que após a decisão administrativa que nega a revisão do benefício o segurado volta a ter 10 anos de prazo decadencial para judicializar a questão (esse entendimento implicaria na interrupção da decadência), ou que o prazo voltaria a contar pelo remanescente (esse entendimento implicaria na suspensão da decadência durante o trâmite da revisão na esfera administrativa); também seria errado supor que a decadência se consumaria durante a demora que o INSS analisa a questão, pelo que o segurado teria que ajuizar a ação antes do prazo fatal ainda que pendente de análise no INSS, e para isso sequer é necessário invocar o art. 4º do Decreto nº 20.910/32, pois lá se cuida de prescrição.
A solução, bem verdade, é mais simples: uma vez requerida a revisão na esfera administrativa, exerceu-se o direito que o art. 103, caput, sujeitava a prazo fatal decadencial; assim, após o requerimento de revisão não se fala mais em decadência , dispondo o segurado de prazo indeterminado para judicializar a questão, ocasião em que se cogitará apenas da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento (art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91).
DO EFEITO DO AJUIZAMENTO DA ACP NA DECADÊNCIA
Superado esse longo, porém necessário, imbróglio teórico, deve-se registrar que o ajuizamento da ação civil pública obsta a decadência para todos os substituídos processuais.
Consoante se observará na análise da prescrição (a seguir), o ajuizamento da ACP interrompe a prescrição para todos os substituídos processuais; de forma semelhante, pode-se afirmar que o ajuizamento da ACP obsta a decadência para todos os substituídos.
A um, ao propor a Ação Civil Pública, o legitimado extraordinário postulou o direito do substituído com base em expressa autorização legal (art. 82 do CDC), pelo que não há que se falar em inércia de seu titular, afastando tanto a decadência quanto a prescrição. Afinal, conforme pontua Didier, “o objetivo da prescrição e da decadência, institutos correlatos quanto à finalidade , é assegurar a estabilidade social do direito. Servem, também, como um ‘castigo à negligência’, em prol do interesse público” (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, v. 4, p. 281).
Ora, havendo ajuizamento da ACP por meio de Substituto processual, não há que se falar nem em negligência dos substituídos nem em estabilização da relação jurídica base, pelo que restam afastadas tanto a prescrição quanto à decadência.
A dois, caso se adotasse entendimento diverso, estar-se-ia ignorando por completo a própria lógica e finalidade do sistema de tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, a qual almeja racionalizar a Administração Judiciária, evitando-se a distribuição de milhares de demandas individuais com causa de pedir idênticas e de origem comum.
Aliás, conforme já afirmou o Superior Tribunal de Justiça, “[…] nas ações coletivas que buscam a tutela de direitos individuais homogêneos, o substituído, titular do direito vindicado, a teor dos arts. 103, § 2.º, e 104, da Lei n.º 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor -, é induzido a permanecer inerte até o desfecho da demanda coletiva, quando avaliará a necessidade do ajuizamento da ação individual (…)” (STJ, AgRg no REsp 1143254/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. 02/02/2012, DJe 13/02/2012).
Ora, se o ajuizamento da ação coletiva não tivesse o condão de obstar a consumação da decadência e da prescrição, não haveria um substituído sequer que deixaria de propor a sua ação individual, a fim de não se ver prejudicado pelo transcurso de tais prazos, tornando inócua a tentativa do legislador de dar uma resposta uníssona às demandas coletivas e assoberbando o Judiciário de centenas de milhares de ações repetitivas.
Por todo o exposto, há de se reconhecer que o ajuizamento da Ação Civil Pública, com pedido de revisão pelo Art. 29, inc. II da LBPS, obstou a consumação da decadência para todos os substituídos processuais, uma vez que representou o exercício efetivo do direito de requerer a revisão, dispondo os segurados, a partir de então, de prazo indefinido para postular a revisão em questão em Juízo, podendo-se cogitar apenas de prescrição das parcelas atrasadas vencidas anteriormente ao quinquênio do ajuizamento da ação individual.
Considerando que, segundo a dicção do art. 103 da LBPS, o prazo decadencial começa a correr a partir do primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, pode-se concluir que:
1) Todos os benefícios cuja data do pagamento da primeira parcela for igual ou posterior a 01/05/2002 estão a salvo da decadência, tendo em vista que o “primeiro dia do mês seguinte” será, na pior das hipóteses (data do primeiro pagamento mais remota, em 01/05/2002), em 01/06/2002, pelo que o decênio venceria em 01/06/2012; considerando que o ajuizamento da ACP se deu em data anterior (09/05/2012), restou obstada a decadência do direito de requerer a revisão pelo seu exercício no bojo da ACP.
2) Por outro lado, no que tange aos benefícios cuja data do pagamento da primeira parcela for igual ou anterior a 31/04/2002, o primeiro dia do mês seguinte será, na melhor das hipóteses (data do primeiro pagamento mais recente, ou seja, 31/04/2002), em 01/05/2002, consumando-se o prazo decadencial em 01/05/2012, antes do ajuizamento da ACP em 09/05/2012, restando apenas a hipótese da ação individual do segurado ter sido ajuizada antes da ação civil pública, dentro do prazo fatal.