1. Introdução
1.1. A questão jurídica.
Recentemente, tive a oportunidade de analisar Edital de concurso público executado por conhecida organizadora de certames[2]. O exame de legalidade consistia em saber se candidato autodeclarado negro (preto ou pardo[3]) poderia ser eliminado do concurso público, por concluir a executora do certame que ele não atenderia as características fenotípicas previstas na Lei 12.990/2014, embora se tivesse autodeclarado negro.
1.2. O edital incidental.
Bem examinados os editais, notei que a executora do certame, em meio ao concurso público, foi que inaugurou, por meio de edital incidental, o intitulado procedimento administrativo de verificação da condição de candidato negro. Por meio deste, os candidatos que se autodeclararam negros (pretos ou pardos) foram convocados para averiguação de sua condição negra. Segundo o Edital, estes candidatos, em resumo, deveriam responder questionários, preencher declarações, assinar questionários e enviar fotografias.
A banca especialmente designada para constatar a condição de candidato negro, então, examinaria aspectos como: questionário preenchido pelo candidato; autodeclaração; fenótipo apresentado, a partir da análise de foto enviada; informações outras enviadas pelo candidato que auxiliassem no exame da condição do candidato como pessoa negra.
Esclarecia o edital, ainda, que o candidato não concorreria na condição de pessoa negra quando: a) não cumprisse os procedimentos de envio da documentação e questionários; b) desistisse de concorrer na condição de pessoa negra abstendo-se de cumprir os procedimentos anteriores; c) fosse constatado, por unanimidade entre os integrantes da banca, que o candidato não atendia aos quesitos cor ou raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que definem a raça negra. Com a eliminação dos candidatos por meio do enquadramento no referido item c, é que surge a polêmica jurídica ora trazida.
2. Do sistema autodeclaratório de cor e da instituição das cotas no Brasil.
2.1. Breve relato histórico[4]: o sistema fenotípico e o surgimento do princípio autodeclaratório.
Relatam os informativos históricos do IBGE[5] que, no primeiro Censo Demográfico brasileiro, de 1872, a classificação da população foi baseada em quatro opções, a saber: o branco, preto, pardo e o caboclo[6].
Em 1890, quando do segundo Censo Demográfico, passou a ser utilizado o critério mestiço[7], em substituição ao pardo, restando mantidas as demais categorias. Nesse momento, dois critérios de classificação da população passaram a coexistir: o critério cor e o critério ascendência sanguínea ou racial.
A partir de 1940, o Censo IBGE passou a adotar, novamente, como categorias para classificação da população brasileira o critério exclusivo “cor”, a saber: branco, preto e amarelo, esta última relativa cor relacionada aos descendentes de japoneses imigrados para o Brasil nos anos de 1908 e 1930. Quando o indivíduo não se considerasse integrante de nenhuma dessas cores, deveria o pesquisador lançar um mero traço no questionário: (-).
Posterirormente, ante alto índice de pessoas que não se entendiam encaixadas nas cores branco, preto e amarelo, foram estas incluídas na categoria residual, novamente denominadas de pardas:
Há aí mudança radical de perspectiva, pois o que se valoriza não são mais os tipos raciais originários, mas a ‘cor’, isto é, as tonalidades de pele, sem a antiga referência à continuidade sanguínea” (CAMARGO, 2010, p. 254 apud Nota Técnica IBGE).
A partir dos Censos de 1950 e 1960, o grupo pardo de categorização de cor foi reincluído expressamente, sendo que o corpo de pessoal responsável pelo Censo foi expressamente instruído a, no preenchimento, respeitar a resposta da pessoa recenseada, constituindo-se, então, a primeira referência explícita ao princípio de autodeclaração da cor.
Em 1970, o quesito pardo foi novamente excluído da pesquisa, retornando ao Censo em 1980. Em 1991 foi acrescida a categoria indígena, passando a pergunta destinada ao pesquisado a ser denominada, então, como “raça ou cor”. No Censo de 2000, foi denominada de “cor ou raça”, o que mantido no Censo de 2010, o último realizado, com as opções: branca, preta, parda, amarela ou indígena.
Para o IBGE, o questionário busca, em linhas gerais, reproduzir uma situação de pesquisa de campo na área da construção das identidades raciais, pretendendo “traduzir” para fins estatísticos fenômenos sociais impregnados de subjetividades[8].
De todo exposto, como primeira premissa, constata-se que o IBGE não realiza nenhuma análise ou investigação sobre a veracidade ou não das respostas obtidas junto aos informantes, respeitando, pois, a autodeclaração da pessoa. Incongruente, portanto, o edital do concurso ao afirmar que analisaria se o candidato atendia aos quesitos cor ou raça utilizados pelo IBGE que definiriam a raça negra, eis que não há esse tipo de quesitação externa no IBGE, que respeita a autodeclaração[9].
2.2. A instituição de cotas no serviço público federal: Lei 12.990/2014.
O Estatuto da Igualdade Racial, Lei 12.288/2010, foi o responsável por inaugurar no plano legislativo brasileiro a política de igualdade racial, por meio da qual se buscou, através de diversas ações afirmativas, proporcionar tratamento materialmente isonômico às diversas descendências étnicas.
Um dos instrumentos de implementação desta política, foi a instituição de cotas para negros no âmbito do serviço público federal, por meio da Lei 12.990 promulgada no ano de 2014. Para a Presidência da República, se a população negra do Brasil representava 50,74% da população total[10], justificável seria a instituição do regime de cotas para o serviço público federal, uma vez que, conforme informações de raça/cor registrada nos sistemas internos do executivo federal, a representação negra alcançaria, nesta seara, apenas 30%[11].
A Lei 12.990/2014, então, por meio de seu art. 1º, instituiu a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos federais no âmbito do Poder Executivo aos negros, assim entendidos aqueles que se autodeclarassem pretos ou pardos no ato da inscrição (art. 2º).
Referido diploma normativo (Lei 12.990/2014), na mesma linha das Leis 12.288/2010[12] e 12.711/2012[13], até para evitar os debates biológicos, filosóficos e sociológicos, não previu requisitos objetivos, e muito menos subjetivos, para a prova da condição de negro, assim entendido o preto ou pardo. Apenas estabeleceu que são considerados negros aqueles autodeclarados pretos ou pardos. É o teor do art. 2º da Lei 12.990/2014:
Art. 2º. Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
Contudo, de fato, no parágrafo único do art. 2º Lei 12.990/2014, restou previsto que, se constatada declaração falsa, o candidato que se autodeclarara negro poderia ser eliminado do concurso público, in verbis:
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
É, então, com base neste dispositivo que as bancas examinadoras têm iniciado procedimentos de verificação da cor negra dos candidatos, defendendo que os critérios utilizados para o exame da cor seriam os mesmos do IBGE.
Contudo, duas inconsistências: a) a lei não especificou como seria constatada essa falsidade e não elegeu meios para tanto, embora, aparentemente, fosse razoável previr a existência de algum procedimento, até para não nulificar, na prática, o sistema de cotas; b) o IBGE, como visto, não tem critério externo para o exame de cor, uma vez que se utiliza exclusivamente do sistema autodeclaratório. Para o Instituto, basta que a pessoa responda aos quesitos cor ou raça do IBGE, reconhecendo-se, então, como pessoa negra.
3. Da nulidade do ato de eliminação do candidato.
3.1. A suficiência da autodeclaração da condição de negro. Da necessidade de regulamentação pela Presidência do art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014.
Com efeito, temos o seguinte silogismo: se a análise da possibilidade de os candidatos concorrerem às vagas reservadas aos negros se regeria pelos quesitos cor ou raça utilizados pelo IBGE e se o IBGE utiliza apenas o sistema autodeclaratório, sequer poderia existir procedimento de verificação da condição de candidato negro. Deste modo, o ato administrativo de eliminação de candidatos nesta suposta fase do concurso público é, nos atuais moldes, flagrantemente ilegal, uma vez que sem lastro em lei ou regulamento próprio para tanto.
Ademais, o Estatuto da Igualdade Racial, exatamente para evitar exclusões detrimentosas, previu, expressamente, no art. 1º, parágrafo único, inciso IV, que:
Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica. Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:(...) IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;
Sabe-se que onde a lei não fez distinção, não pode o administrador público fazer especialmente quando baseado, como no caso, em critérios subjetivistas e sem base em normas editalícias legais expressas e prévias. Caso contrário, haveria violação ao princípio da legalidade administrativa.
Isso quer dizer que o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, para ser utilizado como substrato pelas executoras de certames públicos, precisa, no mínimo, ser regulamento, de modo urgente, sob pena de ter-se por ilegal todos os procedimentos adotados sem substrato regulamentar claro e objetivo.
3.2 Da nulidade do ato de criação de fase administrativa não prevista no edital de abertura do concurso.
Ademais, ante o princípio da vinculação ao edital, os organizadores e executores do certame de seleção pública devem se pautar pela mais estrita vinculação aos termos do instrumento de convocação para o certame público, sob pena de nulidade do ato extravagante praticado.
Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça esclarece que o edital é a lei do concurso e, sendo assim, suas regras obrigam tanto a Administração Pública, quanto os candidatos, até para evitar insegurança jurídica, surpresas ou favorecimentos. Nesse sentido, o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PERITO MÉDICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO À POSSE. EXIGÊNCIA DE RESIDÊNCIA MÉDICA E/OU DE TÍTULO DE ESPECIALIZAÇÃO PREVISTA NO EDITAL. ART. 9º, § 1º, DA LEI N. 10.876/2004. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Se a Lei n. 10.876/2004, que criou a carreira de Perícia Médica da Previdência, previu a possibilidade de o regulamento estipular outros requisitos para ingresso no cargo, válida a exigência, constante do edital do certame, de que o candidato apresente certificado de residência na área ou de especialista. Precedente. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o edital é a lei do concurso e de que suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao edital. 3. Na espécie, correta a denegação da segurança pela instância ordinária, visto que não foram comprovadas a liquidez e a certeza do direito invocado pelos candidatos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1124254/PI, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 29/04/2015)
Como visto acima os editais que inauguram o procedimento de verificação de cor são incidentais, sendo que, nos editais de abertura dos concursos, sequer há, em regra, previsão deste procedimento. Assim, se não constou qualquer previsão a respeito da fase denominada de procedimento administrativo de verificação da condição de candidato negro no edital de abertura do concurso público, não pode este ser criado em meio a este, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao edital.
Ressalta-se que a previsão genérica de que, na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato seria eliminado do concurso não é suficiente para se atender o princípio da vinculação ao edital. Esta genérica previsão, de mesmo teor do art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014, jamais leva a crer que será criada uma verdadeira etapa no certame público com a finalidade específica e avaliar se o candidato era preto ou pardo, procedimento tão sério que jamais poderia passar desapercebido ou colocado como implícito em um edital de concurso.
Basta analisar o seguinte julgado para se constatar que, mutatis mutandis, há ilegalidade do ato administrativo que institui comissão administrativa para, sem respaldo no edital de abertura, averiguar o fenótipo do candidato. Veja-se o teor do julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no que interessa:
O Edital é a lei do concurso. Não afrontada a legislação, firma-se o conteúdo da relação jurídica. Sobre os critérios de análise para a definição do grupo racial dos candidatos, mister transcrever o art. 69, alínea e do Edital do processo seletivo em questão (fl. 71): Art. 69 - Por ocasião do registro acadêmico, o candidato deverá entregar ao NAA os seguintes documentos:e) para os candidatos de inclusão racial, além dos itens acima, declaração de próprio punho, perante autoridade constituída da UFPR, segundo modelo obtido no NAA, de que o candidato pertence ao grupo preto ou pardo, constantes no Censo Oficial do IBGE, de que é assim reconhecido na sociedade e de que possui traços fenotípicos que o identificam com o tipo negro;
Como se vê, o Edital é claro ao adotar o fenótipo - e não o genótipo - para a análise do grupo racial. Portanto, inexiste arbitrariedade na decisão da Comissão, que seguiu os termos estritos do dispositivo mencionado. (TRF-4 - AC: 7180 PR 2005.70.00.007180-8, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 21/11/2007, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 19/12/2007)
Portanto, se não previsto expressamente no edital de abertura do concurso o referido procedimento de verificação, nulo o ato administrativo que elimina os candidatos nesta fase, também por este ângulo jurídico, ante a violação do princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF e art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, aplicado analogicamente).
3.3. Da subjetividade da fundamentação.
Além de todo o exposto, se o edital do concurso público não estabelece critérios objetivos, claros e específicos para a referida avaliação fenotípica dos candidatos, nulo também será o ato administrativo.
Ora, sem adequado respaldo em fundamentação lógica e razoável, as verificações fenotípicas unilaterais das bancas examinadores de concurso causarão verdadeira insegurança jurídica e, ao invés de proporcionar a devida inclusão social, causarão, isso sim, discriminação e verdadeira subversão do sistema de cotas. Nesse sentido, o seguinte julgado que, embora consinta na entrevista para aferição da cor do candidato, requer seja esta pautada por critérios objetivos:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. INGRESSO NA UNIVERSIDADE. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. ENTREVISTA. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FENÓTIPO NEGRO OU PARDO. NÃO COMPROVAÇÃO. I - A entrevista para aferição da adequação do candidato à concorrência especial das cotas raciais se posta legal, desde que pautada em critérios objetivos de avaliação. "Não há, pois, ilegalidade na realização da entrevista. Contudo, o que se exige do candidato é a condição de afrodescendente e não a vivência anterior de situações que possam caracterizar racismo. Portanto, entendo que a decisão administrativa carece de fundamentação, pois não está baseada em qualquer critério objetivo (...) Considero que o fato de alguém 'se sentir' ou não discriminado em função de sua raça é critério de caráter muito subjetivo, que depende da experiência de toda uma vida e até de características próprias da personalidade de cada um, bem como do meio social em que vive. Por isso, não reconheço tal aspecto como elemento apto a comprovar a raça de qualquer pessoa." (STF - ARE: 729611 RS, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/09/2013, Data de Publicação: DJe-176 DIVULG 06/09/2013 PUBLIC 09/09/2013). II - O presente caso é ainda mais gritante porquanto do ato administrativo colacionado como manifestação da banca acerca da exclusão da candidata do sistema de cotas raciais não se extrai qualquer fundamentação. Há apenas a reprodução das perguntas e das respostas da autora, e uma marcação da banca atestando o indeferimento do pleito. Na mesma linha, a resposta ao recurso administrativo foi, deveras, generalista. III - Por outro lado, nada obstante se reconheça a ausência de fundamentação para a exclusão da candidata no ato de entrevista, a apelante não se desincumbiu, nesta demanda judicial, da comprovação de seu fenótipo negro ou pardo, fator que a impede, por ora, de concorrer pelo sistema de cotas raciais. IV - Apelação Parcialmente provida. Determinação de realização de nova entrevista para aferição da ração negra ou parda a partir de critérios objetivos. Sucumbência recíproca. Suspensão da exigibilidade da cobrança para a autora, já que beneficiária da gratuidade de justiça. (AC 0012223-87.2009.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.1006 de 08/08/2014)
Novamente, por esse ângulo, nota-se como se está diante de um problema grave na seara dos concursos públicos, o que reclama urgente manifestação legislativa, seja como decorrência do poder regulamentar da Presidência da República, seja como exercício do poder legiferante do próprio Congresso Nacional.