Introdução
Com o advento da lei 8.078/90, denominada de Código de Proteção e Defesa do Consumidor, vimos que determinadas práticas e condutas abusivas muitas vezes empregadas por empresas, estabelecimentos comerciais e prestadores de serviço, no intuito de almejarem o lucro máximo, foram eficientemente reprimidas, de forma que, qualquer fornecedor, na forma conceituada pelo artigo 3º do aludido diploma, no bojo de uma relação de consumo, venha a lesar a parte hipossuficiente, tem o dever de reparar os danos imprimidos a este consumidor.
De outro lado, temos que as relações comerciais e de consumo, juntamente com os avanços tecnológicos, atingiram um grau de dependência na utilização da Internet, que muitos consumidores deixam de sair de casa para realizar uma compra por meio da rede mundial de computadores. Deste modo, em razão da vasta gama de informações que vêm sendo difundidas, trocadas, e elaboradas em decorrência deste fenômeno meio de comunicação, emerge ao Direito a obrigação de, na mesma velocidade, acompanhar essa exorbitante evolução, preenchendo as lacunas necessárias, regulando os novos negócios jurídicos advindos da utilização da Internet.
Depreende-se assim, por obviedade, que para determinada pessoa física ou jurídica obter acesso à Internet, necessária se faz a contratação de um serviço que possibilite o acesso à rede, serviço este realizado pelos Provedores ou Servidores de acesso à Internet. Vale lembrar ainda que, reiteradas vezes tais Servidores não só oferecem esse serviço de acesso à rede, mas também serviços de comunicação, informações (jornais, revistas etc.), dentre outros. Lógico seria, então, que desta relação jurídica incidisse direitos e obrigações para ambas as partes, Provedor de acesso, aqui entendido como prestador de ambos os serviços aludidos, e usuário do serviço, o chamado internauta.
Caracterização da Relação de Consumo
Assim, cabe analisarmos, neste momento, se todas as relações detidas entre pessoas físicas ou jurídicas com seus Provedores de acesso à Internet, podem ser caracterizadas como relação de consumo, vis à vis a norma preceituada no artigo 2º, da lei 8.078/90, ou seja, podem todos ser conceituados como consumidores?
Para melhor aferição da problemática ora alçada ao presente estudo, mister se faz a transcrição da aludida norma, in verbis:
"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." (g.n.)
Temos, desta forma, que para determinada pessoa física ou jurídica ser caracterizada como consumidora, a luz do artigo 2º, da Lei Consumerista, necessária é a utilização do produto ou serviço oferecido como destinatária final daquele bem de consumo, ou seja, deve utilizá-los em proveito próprio e, nunca, para revender ou acrescentá-los a cadeia produtiva como bens de capital.
JOSÉ GERALDO DE BRITO FILOMENO [1], um dos idealizadores do anteprojeto da lei 8.078/90, assim pontifica, verbis:
"Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial".
Prosseguindo:
"Abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, psicológica e outras, entendemos por consumidor qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou locação de bens, bem como a prestação de um serviço".
Concluindo da seguinte forma:
"Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utiliza-lo em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para a revenda ou para acrescenta-lo à cadeia produtiva".(g.n)
Vê-se, portanto, que não será toda e qualquer relação jurídica existente entre Provedor de acesso à Internet e usuário de seus serviços que poderão ser caracterizadas como "relação de consumo", já que, de acordo com a conceituação estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, somente aqueles que utilizarem o serviço de acesso à rede, em proveito próprio ou de outrem, sem acrescentá-lo como insumo de determinado serviço a ser oferecido junto ao mercado ou, ainda, para a confecção de um produto a ser comercializado, haverão de ser tidos como consumidores.
Sendo assim, determinada empresa, estabelecimento comercial ou autônomo, que utilizem a Internet para agregar valor a seus produtos ou serviços, caso venham a litigar judicialmente com seu Provedor de acesso à rede em razão de alguma falha na prestação desse serviço ou em razão de um fato do produto comercializado, não poderão invocar as normas de defesa do consumidor em benefício próprio, visto que a relação existente entre ambos ocorre no âmbito comercial, devendo ser regida pelas normas preconizadas no Código Comercial e no Código Civil.
Outrossim, caso não demonstrado o intuito de utilização da Internet para fins de agregar informações e outros benefícios exclusivamente à cadeia produtiva de produtos e serviços da empresa, restando configurado que o usuário obtinha proveito próprio da gama de informações e serviços que tirava da rede, sem objetivo de comercializa-los, deve-se assim, havendo um conflito de interesses, utilizar-se das normas insculpidas na lei 8.078/90.
Responsabilidade Civil do Provedor de Acesso à Internet pelo Fato do Produto ou Serviço
Primeiramente devemos ter em mente que a relação jurídica existente entre o Provedor de Internet e o usuário que irá se beneficiar destes serviços é eminentemente contratual, ou seja, os direitos e obrigações de cada parte contratante estarão previamente estipulados no termo contratual, quer-se dizer, tal relação estará encampada na teoria da responsabilidade civil contratual. Deste fato, sobrevém afirmar que tais contratos celebrados entre Provedor e usuário são tidos como contratos de adesão, conforme conceituado pelo artigo 54, do Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, muitas das cláusulas convencionadas nestes contratos de adesão, geralmente firmados virtualmente, ou seja, diretamente no site do Provedor de acesso, são tidas como nulas se interpretadas consoante o disposto na Lei Consumeirista, motivo pelo qual, sobrevindo danos ao consumidor decorrentes do serviço prestado pelo Provedor, facultar-se-lhe-á o direito de vir pleitear a reparação da lesão sofrida.
Em razão disto, o Código de Defesa do Consumidor previu duas modalidades de responsabilização do produtor ou fornecedor de serviços de acordo com o tipo de dano impingido ao consumidor, quais sejam, a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço.
Neste tópico iremos abordar especificamente a responsabilidade pelo fato do serviço e do produto eventualmente comercializado pelo Provedor de Internet ou por terceiros.
Assim temos que a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da exteriorização de um vício de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustar a legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição.
Nos escólios de ZELMO DENARI [2], o vício de qualidade se exterioriza da seguinte maneira:
"Entende-se por defeito ou vício de qualidade a qualificação de desvalor atribuída a um produto ou serviço por não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto a sua utilização ou fruição (falta de adequação), bem como por adcionar riscos à integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros.
Partindo desse conceito, um produto ou serviço é defeituoso quando não corresponde à legítima expectativa do consumidor a respeito da sua utilização ou fruição, vale dizer, quando a desconformidade do produto ou serviço compromete a sua prestabilidade ou servibilidade. Nesta hipótese, podemos aludir um vício ou defeito de adequação do produto ou serviço."
Vê-se, portanto, que é necessária a caracterização de uma insegurança quanto a prestabilidade ou servibilidade daquele produto ou serviço, o que geralmente se desencadeia de forma oculta, ou seja, no momento da sua utilização ou fruição, o que vem a acarretar os denominados acidentes de consumo, disciplinados pelos artigos 12 a 17, da lei 8.078/90.
A respeito da aludida insegurança, prendemo-nos as palavras sempre oportunas de ZELMO DENARI [3], in verbis:
"A insegurança é um vício de qualidade que se agrega ao produto ou serviço como um novo elemento de desvalia. De resto, em ambas as hipóteses, sua utilização ou fruição suscita um evento danoso (eventus damni) que se convencionou designar acidente de consumo"
A responsabilização pelo fato do produto ou do serviço aplicada a relação contratual entre Provedor de acesso à Internet e usuário tem ocorrido das seguintes formas: inserção de cláusulas isentando o Provedor de qualquer responsabilidade por eventuais danos que possam ocorrer no equipamento do assinante decorrentes do mau uso de qualquer software, hardware ou conexões; e cláusulas exonerativas de responsabilidade pelo mau funcionamento do sistema de telefonia (contrato de adesão da UOL, tome-se como exemplo meramente ilustrativo).
Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 12 e 14, responsabiliza o produtor ou fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, a reparar os danos afligidos ao consumidor, razão pela qual, será ônus do Provedor de Internet provar o "mau uso" dos softwares, face ao seu dever de informar sobre a correta utilização daqueles.
Sobre o tema, ANTONIO JOAQUIM FERNANDES NETO [4], verbis:
"Em face do dever de informar, somente se pode falar em mau uso quando o uso correto do serviço tiver sido comunicado ao consumidor de maneira adequada e clara. Ainda assim, o fornecedor somente estará livre da responsabilidade pelos danos se provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC, art. 12 §3º, III e art. 14, §3º, II). Ou seja, cabe ao provedor Internet provar que houve mau uso".
Já à cláusula exonerativa de responsabilidade em caso de falha no sistema de telecomunicação, como as interrupções e a baixa velocidade no tráfego de informações, melhor sorte não lhe aproveita. O artigo 13, do Diploma do Consumidor é cristalino ao imputar ao comerciante a responsabilidade pela reparação do dano ao consumidor quando o produto houver de ser oferecido sem a clara identificação do fornecedor, no caso a empresa de telecomunicação que o Provedor de Internet mantém relações contratuais para o estabelecimento de acesso à rede.
Já em relação a produtos ou serviços oferecidos por terceiros mediante o Portal de informações mantido pelo Provedor de acesso à Internet, estabelecidos mediante a celebração de acordos e parcerias comerciais entre ambos, necessário se faz a análise da atribuição de responsabilidade em decorrência de danos causados aos consumidores que vierem a celebrar transações comerciais com estes terceiros.
O parágrafo único do artigo 7, do Código de Defesa do Consumidor é expresso em asseverar:
"Art. 7°
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo."
Importa em dizer que os serviços e produtos oferecidos diretamente do site de informações mantido pelo Provedor de Internet correm por sua responsabilidade, facultando ao consumidor ingressar com a ação contra todos que estejam na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do produto ou do serviço no mercado.
JOSE GERALDO DE BRITO FILOMENO [5], com a clareza de sempre, destaca:
"Como a responsabilidade é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço."
Entretanto, caso o site do Provedor de acesso contenha apenas um banner fazendo referência a outro site de determinado estabelecimento comercial, onde, após o clique do usuário o mesmo é guiado para a home page daquele estabelecimento, cremos que não há como responsabilizar o Provedor de Internet, pois neste caso serviu como mero veículo de comunicação entre o efetivo comerciante e o consumidor, semelhante ao papel desempenhado pelos jornais e revistas.
No direito comparado, citamos os recentes casos do provedor eBay, processado pelos pais de adolescentes intoxicados após adquirirem uma substância chamada DXM – droga para tosse, em um de seus sites de leilão, sendo que as normas da eBay proíbem a venda de drogas ou medicamentos que exigem a receita médica, como era o caso do produto.
Também o mega portal (provedor de grande porte) Yahoo! está sofrendo severo processo por parte das empresas Nintendo, Eletronic Arts e Sega, que acusam o site de permitir a venda ilegal de videogames falsificados em seus leilões. As concorrentes, que se uniram no objetivo de combater a falsificação, informaram que notificaram a Yahoo! para que tomasse medidas de controle de segurança, instrução ignorada e que enseja a reparação dos danos, de grande monta.
Caso a caso, o provedor poderá eximir-se de sua responsabilidade se provar a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro (art. 12, § 3º, III e art. 14, § 3º, II do CDC).
Desta forma, incidimos mais uma vez na análise substancial do caso em concreto, havendo a imputação de uma solidariedade passiva, entre Provedor e Comerciante, naqueles casos em que o produto ou serviço seja oferecido diretamente do portal de acesso do Provedor de Internet, eximindo-se de responsabilidade, contudo, nas ocasiões em que seu portal tenha sido utilizado como mero veículo propagador de comunicação.
Da Responsabilidade Civil do Provedor de Internet por Vícios do Produto ou Serviço
Além da responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço oferecido por meio do Provedor de acesso à Internet e terceiros a ele vinculados por força de acordos e parcerias comerciais, o Código de defesa do Consumidor responsabiliza, ainda, o Provedor de Internet, por vícios decorrentes da qualidade ou quantidade dos produtos e serviços ofertados.
Vale lembrar que, a responsabilidade por vícios de qualidade e quantidade não se identifica com aquela anteriormente por nós abordada, qual seja, a responsabilidade por fato do produto ou serviço, ou seja, por danos, dela diferindo em razão de seu objeto jurídico resguardar a boa execução do contrato, de modo que o produto ou serviço oferecido seja colocado em perfeitas condições de uso e fruição no mercado consumidor.
Para melhor compreensão, mister se faz trazermos à baila o núcleo da norma preconizadora de tal instituto, in verbis:
"Art. 19 - Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
Em relação a prestação de serviços temos:
Art. 20 - O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:"
Responsabilizar-se-á, deste modo, o Provedor de acesso à Internet, por assegurar a disposição de bens e serviços propensos à apta fruição e uso por parte do consumidor, pois, caso contrário, obrigar-se-á a reparar a perda impingida ao usuário da rede.
Tem o Provedor de Internet o dever de garantir a plena utilização e fruição dos serviços oferecidos contratualmente, possibilitando o efetivo acesso e troca de informações entre os usuários da rede mundial de computadores, bem ainda resguarda-los de eventuais prejuízos ocasionados por terceiros vinculados ao Provedor.
Esse é o caso quando da ocorrência de SPAMS, isto é, mensagens publicitárias enviadas reiteradamente para a caixa de mensagem de correio eletrônico do usuário de Internet, quando não solicitadas pelo mesmo, vindo a ocasionar o atravancamento da máquina no momento da troca de bytes entre os computadores interligados.
Outro caso também vinculado a responsabilidade por vício do produto ou serviço adotada pelo Código de Defesa do Consumidor condiz com a veiculação de anúncios tidos como ilegais frente a legislação penal do país onde se localiza o Provedor de Internet. Importante salientar que frente essa questão, deparamo-nos, diversas vezes, diante da impossibilidade de utilização das normas brasileiras, já que há a possibilidade do veiculador do anúncio, ou mensagem ilegal, estar localizado em territórios internacionais, não sofrendo as sanções previstas na lei brasileira.
A Constituição Federal de 1988, em seu capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurando a devida reparação patrimonial e moral dos danos advindos de tais atos. Por outro lado, a lei 8.078/90, no parágrafo único de seu artigo 7º, equipara a fornecedor todos aqueles que de alguma forma interferiram na cadeia de consumo, motivo que enseja a responsabilidade do Provedor de Internet, já que o mesmo é parte direta na relação que venha a ser instaurada entre o usuário de seus serviços e terceiros vinculados por meio de acordos e parcerias comerciais.
Entretanto, o Provedor de Internet terá o dever de fiscalizar os conteúdos das home-pages veiculadas através de seu portal de acesso, ficando isento de responsabilidade de eventuais danos ocorridos a partir das informações obtidas naqueles sites, já que não é possível censurar a entrada de usuários nos diversos sites existentes na rede mundial de computadores. Ou seja, sendo o dano ocasionado em decorrência de um evento externo a relação contratual existente entre usuário/consumidor e Provedor de acesso à Internet, entendemos que não há como responsabiliza-lo.
Tal questão ainda é muito incipiente no Brasil, porém em países como os Estados Unidos e Comunidade Européia, já temos jurisprudência referente a casos como os supre citados. A Suprema Corte do Estado de New York, no caso People v. Lipsitz, julgado em 23.06.1997, o Réu, Kenneth Lipsitz, foi condenado por usar nomes falsos, vendendo assinaturas de revistas, as quais, em alguns casos, jamais foram entregues, ou, em outros, chegaram ao seu destino com grande atraso, de modo a encurtar o prazo da assinatura contratada, muitas vezes em relação à metade do que fora pago pelo consumidor.
Neste caso, a prática da conduta delituosa foi realizada por meio de SPAM, entretanto, tempestivamente identificado pelos Provedor de Internet, in casu, a AOL, a qual determinou a expulsão do réu do seu rol de clientes.
A Compuserve, um dos maiores Provedores de acesso à Internet do mundo, foi obrigada a desconectar, por decisão de um Tribunal alemão, cerca de 200 clientes da rede porque veiculavam matéria pornográfica. Como era impossível bloquear as transações apenas para determinados países, a consequência da determinação judicial exarada em um país, estendeu-se para os demais.
Percebe-se que os Provedores de Internet têm interesse na fiscalização e, por conseguinte, proteção de seus usuários, do modo a garantir-lhes o pleno uso e fruição dos serviços contratados, sob pena de se verem responsabilizados a reparar os danos provenientes dos prejuízos acarretados a seus consumidores.