1. A despeito da sociedade ter reconhecido como meritória a ação do legislador no tocante à inserção de procedimentos rígidos e de mecanismos mais moralizadores na prática das licitações quando da edição da Lei n.º 8.666/93, a verdade é que o vigente Estatuto das Licitações, por muitos até considerado elenco de normas procedimentais e detalhistas, provocou inquietação e apreensão entre os representantes dos entes federados em face da denunciada e propalada ofensa à competência legislativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, eis que muito pouco, ou quase nada, restou para a regulamentação no âmbito daquelas unidades federadas.
2. Ao longo dos seus quase sete anos de vigência foram constantes e acirradas as manifestações dos entes federados no sentido de apontarem as dificuldades trazidas pela nova lei na implementação das licitações, tendo como argumento basilar o comprometimento do franco funcionamento da Administração Pública, e nesse particular, vozes se uniram num só coro para propugnar pela alteração do Estatuto das Licitações, com o desiderato de restringir o elenco das normas gerais e flexibilizar a atuação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, restabelecendo, assim, a prática mais flexível contemplada no então vigente Decreto-lei n.º 2.300/86.
3. Tão logo entrou em vigor, renomados juristas advogaram a inconstitucionalidade de alguns dispositivos do novo Estatuto das Licitações, e debates doutrinários foram travados sobre os limites constitucionais da competência do legislador federal. Naquela oportunidade o Mestre Toshio Mukai, in O Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Públicos, São Paulo, RT, 1993, assim se expressou:
"Pode-se verificar que o novo diploma legal esgota a matéria sobre licitações e contratos administrativos, senão vejamos. Sobre licitações, trata dos princípios, das definições, das obras, compras, alienações, da licitação, suas modalidades e limites, da habilitação, dos registros cadastrais, do procedimento e do julgamento. Sobre contratos, além das definições gerais, da formalização, alterações, execução, inexecução, penalidades. Ainda dispõe sobre as sanções administrativas e do direito de petição.
Portanto, regulou inteiramente a matéria, praticamente não deixando nada a ser legislado, dentro da autonomia constitucional dos Estados e Municípios, esvaziando-lhes tal competência.
Assim, como o inciso XXVII do art. 22 da CF reservou a capacidade legislativa sobre a matéria apenas em termos de normas gerais, e, como vimos, no caso, o legislador, a pretexto de legislar sobre normas gerais, esgotou a matéria em termos totais, invadindo a competência dos Estados e Municípios, sob esse aspecto, a lei é absolutamente inconstitucional, em todas as disposições que não possam se enquadrar como norma geral."
4. De outra parte, advogando ponto de vista divergente, em artigo publicado sob o título "Enfoque da Constitucionalidade da Lei n.º 8.666/93" o Prof. Ulisses Jacoby Fernandes manifestou-se com arrimo na decisão do E. Tribunal de Contas do Distrito Federal, proferida no processo n.º 4.473/93, que assim entendeu:
"... em princípio ... enquanto não declarada possível inconstitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, no que respeita à aplicabilidade plena de suas disposições ao Distrito Federal, consideram-se revogadas as normas anteriores sobre a matéria de que ela trata, mantendo-se, contudo, a aplicação do Decreto n.º 19.996/88 - que no Distrito Federal dispôs sobre o assunto em consonância com o DL 2.300 - naquilo em que não conflitar com a referida lei, como se recepcionado fosse, de modo a resguardar o interesse público, até que o poder local competente disponha regulamentação diversa ou até que a questão constitucional seja decidida.
5. Em decorrência ea deflagração do movimento reformista pró-Estatuto das Licitações, o então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado MARE, tornou pública a proposta de um "ANTEPROJETO DE NOVA LEI DE LICITAÇÕES", DOU de 19.02.97, que contemplava certo avanço na liberdade conferida aos demais entes federados, já que o anteprojeto posto em debate incorporava resultados dos inúmeros debates enfrentados no tocante à constitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, e nele estava assegurada a competência dos demais entes federados para legislarem sobre temas como os prazos e veículos para publicidade do ato convocatório e seus requisitos mínimos; os prazos para interposição e a decisão de recursos; os procedimentos operacionais para instituição do cadastro de fornecedores; o processamento da habilitação e do julgamento das propsotas e da conseqüente contratação e, ainda, a previsão das sanções administrativas, dentre outros.
6. É compreensível o interesse e a própria necessidade das unidades federadas no sentido de lhes ser assegurada a competência para editar normas próprias sobre licitações e contratos, consentâneas com as suas peculiaridades e a realidade cotidiana. De outra parte, também é sensata e imperiosa a fidelidade às normas gerais ou aos limites fixados pelo legislador federal, em estrita observância ao comando constitucional, cujo propósito é, como já asseverado, o de evitar problemas no relacionamento entre as unidades federadas e, ainda, assegurar o disciplinamento uniforme de determinados limites à liberdade normativa do legislador local.
7. Na diretriz do que dispõe a própria Lei n.º 8.666/93, não se deve ignorar o caráter de "norma geral" atribuído a preceitos relativos às modalidades e tipos de licitação, os limites financeiros, as penalidades, dentre outros, além, é claro, dos princípios emanados da Carta Magna. Todavia, a realidade nos mostra que a iniciativa do MARE ainda não se concretizou e, portanto, mesmo que tenha sido ou continue sendo contestada, a verdade é que a Lei n.º 8.666/93 segue disciplinando as licitações e contratos da Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
8. Esta preleção tem o condão de provocar um exercício intelectivo sobre a Medida Provisória n.º 2.026, de 5.5.2000, que instituiu no âmbito da União a modalidade de licitação denominada "PREGÃO", para a aquisição de bens e serviços comuns, publicada Diário Oficial - Seção 1, de 5.5.2000, págs. 35/36, e estimular uma reflexão sobre o tema por parte de todos que têm a responsabilidade de atuar no complexo campo das licitações, notadamente em razão do disposto nos arts. 22, 115 e 118 da Lei n.º 8.666/93, verbis:
"Art. 22. São modalidades de licitação:
I concorrência;
II tomada de preços;
III convite;
IV concurso;
V leilão.
§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo."
"Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei."
"Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração direta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei."
9. Todavia, embora reconhecendo a oportunidade e a sensatez da intenção contida na indigitada Medida Provisória, já que o novel procedimento certamente proporcionará maior celeridade e economicidade no descortino dos procedimentos licitatórios da Administração Pública Federal, não podemos deixar de expressar o modesto entendimento de que o seu conteúdo encontra óbice legal na explícita vedação do transcrito art. 22 do vigente Estatuto das Licitações criação de outras modalidades de licitação, eis que a União se submete ao império da Lei n.º 8.666/93.
10. Em que pese a salutar intenção do Poder Executivo Federal, temos que a Medida Provisória que instituiu a modalidade denominada "PREGÃO" no âmbito da União, feriu o disposto no transcrito art. 22 da Lei n.º 8.666/93, colocando em disputa jurídica a sua própria validade.
11. Assim, com a percepção de que a instituição da nova modalidade licitatória, nos termos em que se consumou, está em conflito com as disposições de uma norma de caráter geral contemplada na Lei n.º 8.666/93 art. 22, que define especificamente as modalidades de licitação, e seu § 8º, que veda a criação de outras, advogamos o entendimento de que a criação do "PREGÃO" deva ser processada via alteração do vigente Estatuto das Licitações, a exemplo do ocorrido com a Medida Provisória n.º 1.531 e suas reedições, finalmente convertida na Lei n.º 9.648/98, restando contempladas e reconhecidas não apenas as necessidades palpitantes da União, mas, também, dos demais entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, que não devem ficar a deriva desta salutar inovação.
12. Também é nosso ponto de vista que o disposto no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Decreto-Lei n.º 4.657/42 não pode ter o condão de dar respaldo legal a argumento respeitante a "revogação tácita" do § 8º do art. 22 da Lei n.º 8.666/93 em decorrência da sua incompatibilidade com o teor da Medida Provisória n.º 2.026/2000, uma vez que a multicitada Medida Provisória, a despeito de restringir a sua aplicação ao âmbito da União, introduziu alteração em norma de caráter geral e com expressa vedação contemplada no vigente Estatuto das Licitações criação de nova modalidade licitatória.
13. A propósito, vejamos alguns ensinamentos de renomados doutrinadores:
"A lei proíbe a adoção de outras modalidades de licitação ou a combinação das regras procedimentais para produzir novas figuras. Significa que o elenco do art. 22 é exaustivo. Essa norma geral deverá ser observada pelas demais entidades da Federação". (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide, 4ª Ed., pág. 138).
"O artigo, seus incisos e parágrafos contêm normas de caráter geral porque essenciais à definição dos modos por meio dos quais a Administração licitará, ou seja, as modalidades que implementam o dever geral de licitar, que é princípio constitucional ( CF/88, art. 37, XI) ." (Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar,1994, pág. 132)
"Proíbe a lei atual que sejam criadas novas modalidades de licitação ou mesmo a combinação das espécies referidas neste artigo." (J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, Forense, 8ª Ed., pág. 224)
14. Diante do exposto, cabe dizer que orientamos a nossa modesta manifestação na premissa de que em se tratando da instituição de uma nova modalidade de licitação, e estando em franca vigência a Lei n.º 8.666/93, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, nem mesmo o firme propósito de se flexibilizar a aplicação do Estatuto das Licitações no âmbito de qualquer dos entes federados pode ensejar que se faça tabula rasa da imperiosa observância das suas normas gerais. A nosso ver, o assunto enseja uma reflexão por parte do Poder Executivo Federal, na medida em que o tema envolve questão do exame da legalidade do ato normativo em comento, sem perder de vista que ele permanecerá no ordenamento jurídico até que pelos trâmites legais venha a ser dele retirado.