1. Introdução
O art. 542,§3º, do CPC é enfático a prever que "o recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra de cisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões.".
Situação diversa ocorrerá quando for interposto recurso extraordinário ou recurso especial contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução, pois dito recurso ficará retido nos autos, só vindo a ser processado se a parte o reiterar no prazo para interposição do recurso contra a decisão final ou para as contrarrazões (Cód. Proc Civil, art. 542, §3º).
A leitura da nova disposição introduzida pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, sugere o processamento do recurso especial e extraordinário dependerá de reiteração no prazo recursal ou no prazo de resposta, independentemente da interposição de recurso contra a decisão final ou de apresentação de contrarrazões. Todavia, tal requerimento deve vir expresso na peça de interposição ou na de resposta do recurso constitucional cabível.[1]
Pela letra da lei, não haveria como fazer um Recurso Especial ou Extraordinário serem processados a não ser com a reiteração posterior quando da interposição de novo recurso especial e/ou extraordinário, após o julgamento de recurso de apelação. Na prática, isso implica em que tais recursos, uma vez trancados pela imposição legal do art. 542,§3º do CPC, ficam anos esperando até que fossem reiterados e regularmente processados.
A proposta do legislador, a despeito de ser bem-intencionada, não pode ser recebida sem ressalvas que, no particular, foram bem feitas no caput do art. 522, obra da Lei n. 11.187/2005, que distingue adequadamente os casos em que o agravo deve ser processado na sua forma retida ou por instrumento.
Assim, não obstante a peremptoriedade com que anunciada a regra de retenção do recurso extraordinário e do recurso especial, ela não pode ser aplicada toda vez que a peculiaridade do caso concreto exigir reexame imediato da decisão perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Superior Tribunal de Justiça. É como se ela - como qualquer regra jurídica interpretada à luz da Constituição Federal, aliás - ficasse restrita a atuação imediata daqueles Tribunais para desempenhar a sua missão de uniformizar a interpretação do direito constitucional e infraconstitucional federais.[2]
Contudo, tal regra deve ser interpretada com ponderação, in grano salis, comportando certa elasticidade, vez que existem casos em que pela urgência e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que a decisão pode causar à parte ou ainda pelo recurso tratar de vício processual tão sério que por si só é capaz de gerar nulidade de todos ou da maioria dos atos processuais praticados posteriormente, parece ilógico e extremamente prejudicial que o recuso aguarde tanto tempo para ser processado e julgado, havendo, ainda, decisões interlocutórias, com conteúdo de sentença ou proferidas em fases processuais em que não haverá sentença posterior, para ensejar novo Recurso Especial ou Extraordinário, sendo impossível a reiteração.
... a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, embora, mais timidamente, também a do Superior Tribunal Federal entendem que a retenção imposta pelo dispositivo aqui examinado não pode ser generalizada. Ela dever ser abrandada sempre que houver necessidade de reexame imediato da decisão, ainda que proferida nas condições especificadas pela regra, quando a retenção do recurso comprometer a celeridade processual ou tutela imediata do direito de uma das partes ( ou de eventuais terceiros). Por isso, o § 3º do art. 542 é afastado quando se cuida de recursos especiais interpostos de decisões proferidas relativas à concessão ou à denegação de "tutelas jurisdicionais preventivas", não obstante o teor da Súmula 735 do STF; quando se cuida de nulidade processual apta a contaminar a higidez do próprio processo, como se dá, por exemplo, com a incompetência absoluta e, em suma, "toda a vez que a decisão puder gerar prejuízos processuais irreparáveis ou a prática de atos processuais desnecessários, ou, ainda, quando possa causar à parte lesão de grave ou de difícil reparação"... [3]
A doutrina e a jurisprudência identificam as hipóteses acima como casos em que não deve haver retenção, vamos verificá-las uma a uma mais detalhadamente:
2. Hipóteses em que não haverá sentença posterior capaz de ensejar apelação e novo RE ou REs para que haja reiteração
Seria ilógico imaginar que um recurso poderia ficar retido indefinidamente, pela absoluta impossibilidade de reiteração posterior.
De toda e qualquer decisão proferida no processo de execução (Livro II do CPC) e na ação de cumprimento de sentença (CPC 475-I et seq.) caberão os recursos extraordinário e especial de subida imediata. Isto porque, não havendo sentença final de mérito nesses processos, não haverá oportunidade de interposição de outro RE ou REsp e, por conseqüência, ficará inviável a reiteração dos RE e REsp retidos”. [4]
No processo ou fase de liquidação e execução várias decisões interlocutórias podem ser prolatadas, mas não haverá sentença capaz de ensejar recurso para reiterar o primeiro. Tal problema também ocorre com a decisão interlocutória do juízo a quo que nega seguimento à apelação ou declara os efeitos nos quais a apelação é recebida.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. agravo regimental. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. ART. 542, § 3º, DO CPC. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INAPLICABILIDADE. RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. AFASTAMENTO. 1. Admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal. Princípios da economia processual e da fungibilidade. 2. A regra do § 3º do art. 542 do CPC, segundo a qual o recurso especial interposto contra decisão interlocutória ficará retido nos autos, não se aplica aos incidentes originados de liquidação de sentença, mas apenas aos processos de conhecimento, cautelar ou embargos à execução. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento.
(STJ - EDcl no AREsp: 25636 RS 2011/0090758-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 13/08/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2013)
Por ser impossível a reiteração nestes casos, mister se faz o processamento desde logo dos recursos especial e extraordinários interpostos contra tais decisões interlocutórias, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, ressaltando, ainda, que haveria incongruência lógica no sistema recursal com interpretação restrita o art. 542,§3º do CPC, caso houvesse previsão de recurso que embora cabível nunca será julgado, pois ficaria eternamente retido.
3. Hipóteses em que o vício discutido é tão grave que pode gerar a nulidade de todos os atos processuais.
As nulidades processuais devem ser sanadas durante todo o processo, principalmente aquelas que são notadas desde início e podem geral a anulação de todos os atos processuais subsequentes, não seria razoável, deixar um recurso que pretende sanar uma nulidade, retido, deixando o processo correr por anos até a reiteração e apreciação de tal recurso, correndo-se o risco de depois de inúmeros atos processuais praticados com tempo e esforço de todos os envolvidos no processo, que tais atos possam ser anulados com a apreciação do recurso reiterado.
Igualmente, não tem nenhum fundamento, inclusive no interesse da justiça, a retenção nos casos em que há necessidade de decisão, a mais rápida possível, sobre questões que podem levar à nulidade do processo com inutilização de todos, ou quase todos, os seus atos, como o casos de exceções de suspeição, impedimento ou incompetência.
Seria um absurdo, por exemplo, manter-se pendente uma questão relativa à suspeição do juiz, rejeitada pelo tribunal de segundo grau, aguardando um recurso especial da sentença definitiva também de segundo grau em que todo o processo seria nula ex ovo.[5]
Por haver urgência em decidir a questão grave suscitada, e por ser ilógico aguardar reiteração para julgar matéria que pode anular todos ou quase todos os atos do processo, não há porque ficar retido o recurso especial nestes casos.
4. Quando a demora na apreciação do recurso possa gerar dano grave irreparável ou de difícil reparação à parte.
A possibilidade de ocorrência de dano grave ou de difícil reparação à parte, dá urgência à decisão, possibilitando o processamento do recurso sob pena de o próprio bem da vida objeto do processo perecer, fazendo com que o processo perca sua utilidade ou de a parte sofrer dano gravíssimo pela demora do processo. Nestes casos a retenção também não se justifica, sob pena de fazer o processo perder sua instrumentalidade e serventia em relação ao bem da vida que deve tutelar.
Há casos em que o reexame do acórdão proferido no agravo de instrumento é urgente, porque a decisão interlocutória recorrida é de ordem tal que pode causar perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. É o que ocorrerá, por exemplo, quando o juiz apreciar liminares, de natureza cautelar ou antecipada. Ora, a retenção do RE ou REsp remeterá o exame da questão para ou final do processo, só depois da sentença e do julgamento da apelação.
Em casos assim, cabe ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal, em decisão fundamentada, determinar a subida do RE ou do REsp para exame imediato em vez de determinar a sua retenção.[6]
Destarte deve haver a apreciação imediata do Recurso Especial e/ou Extraordinário, sem que se faça necessária posterior reiteração para o seu conhecimento.
5. Decisões Interlocutórias com conteúdo de sentença
Existem decisões interlocutórias, que embora não ponham fim à fase processual de conhecimento ou execução, têm conteúdo de sentença, resolvendo o mérito da causa, podendo seu teor ser enquadrado na redação dos arts. 267 ou 269 do CPC. Contudo, vez que tais decisões não dão fim a fase processual, o recurso cabível contra ela é o Agravo de Instrumento, embora pela matéria da decisão, deve o processamento se dar de maneira diferenciada, permitindo sustentação oral e não havendo retenção do recurso especial ou extraordinário eventualmente interposto.
Somente se considerará sentença o pronunciamento que resolver a lide (CPC, art. 269) ou declarar que isso não é possível (CPC, art. 267) em relação a integralidade das ações ajuizadas ou daquelas que remanesceram, depois que a parte delas tiver sido julgada, no mesmo processo. O fato de restar alguma porção da lide pendente de julgamento demonstra que o pronunciamento proferido antes da sentença ‘final’ não atendeu, integralmente, ao objetivo da ação de conhecimento, ou não esgotou totalmente a finalidade da fase cognitiva, na ação executiva lato sensu. Assim, mesmo nos casos em que o pronunciamento judicial tem conteúdo encartável em uma das hipóteses referidas nos artigos 267 e 269 do CPC, não será cabível a apelação, se parte do objeto do processo ainda depender de julgamento. A apelação somente será admissível se o pronunciamento jurisdicional, conquanto fundado no artigo 267 e 269 do CPC, tiver esgotado a atividade cognitiva que deveria ter-se realizado perante o juízo de primeira instancia, seja porque não há mais mérito a ser julgado, seja porque o mérito não pode ser julgado. Em casos como os ora analisados, se estará diante de uma sentença que, excepcionalmente, poderá ser objeto de agravo. A fragmentação da causa, com a admissibilidade de apelação contra cada uma das sentenças “parciais” proferidas ao longo do processo antes da sentença “final”, com a conseqüente paralisação do procedimento, se admitida protrairia a resolução integral da lide, o que não é desejável, e contraria a finalidade do processo, que é a resolução integral e o mais rapidamente possível da lide. [7]
Assim, nestes casos para não haver injustiça pelo teor da decisão interlocutória, que pode ser considerada sentença, pra não haver prejuízo à parte, é inviável a retenção do Recurso Especial ou Extraordinário.
6. Maneira processuais de alcançar o destrancamento do Recuso Especial retido por força do art. 542,§3º, CPC, nas hipóteses excepcionais elencadas.
Conforme já exposto existem hipóteses específicas onde mister se faz o imediato processamento do Recurso Especial ou Extraordinário interpostos, uma vez que a retenção do art. 542,§3º do CPC se mostra inaplicável. Trataremos agora dos meios processuais aceitos para que haja o destrancamento.
A ação cautelar inominada, com base no poder geral de cautela dos Tribunais Superiores, é um meio processual bem aceito para destrancar o recurso de natureza especial, contudo, não é o único meio processual aceito. Atualmente tem se aceitado mandados de segurança, o agravo do art. 544, reclamação e até por mera petição instrumentalizada e dirigia aos Tribunais Superiores.
PROCESSO CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – RECURSO ESPECIAL RETIDO (ART. 542, § 3º, CPC).
1. A Corte Especial tem entendimento no sentido de que o destrancamento do recurso especial por força do artigo 542, § 3º, do CPC pode viabilizar-se por via de mera petição, agravo de instrumento, medida cautelar ou até mesmo mandado de segurança.
2. O destrancamento do especial exige que haja razões plausíveis para se
antever prejudicialidade para o processo principal, se não solucionada a questão versada no recurso retido.
3. Bloqueio de bens por força de medida cautelar fiscal, com prejuízo para a empresa, que pugna pela inviabilidade da medida eleita pelo Fisco para corrigi-la.
4. Medida cautelar parcialmente procedente
(STJ - MC: 6788 MT 2003/0140192-4, Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Data de Julgamento: 19/12/2003, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 15.03.2004 p. 218)
Interessante é a posição de Vicente Greco Filho sobre o melhor meio processual cabível para tanto, nem tanto pelo recurso que entende cabível que é o agravo do art. 544 do CPC, uma vez que entende que a retenção do recurso equivale a negar seguimento ao mesmo, autorizando, portanto, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC, também, entendendo que nos casos de urgência, quando a questão processual objeto do agravo pode gerar a nulidade de todos ou da maioria dos atos processuais, onde a retenção implicaria no Tribunal desrespeitar o princípio da celeridade processual e razoável duração do processo, o presidente ou o vice-presidente do Tribunal de Justiça deveria ex oficio, mandar processar o Recurso Especial ou Extraordinário, uma vez que a retenção estaria contrária aos próprios interesses da Justiça, conforme:
A partir do interesse do recorrente, temos duas hipóteses: ou se conforma com a retenção, e desde logo a indica, ou não se conforma, e pede a excepcionalidade do processamento, a despeito de se tratar de decisão interlocutória.
No caso de inadequação da retenção em virtude do processo e da justiça, a atitude da parte é irrelevante, devendo o presidente do tribunal recorrido determinar o processamento.
No caso de inadequação da retenção em virtude da urgência, cabe à parte suscitá-la, o que deverá ser objeto de decisão do presidente do tribunal recorrido, que determinará o imediato processamento ou não. No caso negativo, deveráa parte interpor agravo de despacho denegatório de recurso especial ou extraordinário, porque a retenção, no caso, equivale a negar seguimento ao recurso, como previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, podendo a parte concomitantemente, propor cautelar perante o tribunal a quo pleiteando não somente o imediato processamento do recurso, mas também a providência de urgência corretiva ou preventiva da lesão. [8]
De fato a possibilidade de destrancamento dos recursos de natureza extraordinária é inegável, sendo vários os meios admitidos para tanto, de maneira que havendo dúvida razoável com é o caso, a fungibilidade deve ser aceita amplamente, contudo, parece-nos que a melhor maneira seria por mera petição instrumentalizada e dirigia aos Tribunais Superiores, uma hipótese que teoricamente é mais rápida, e menos onerosa à parte, acompanhando posição de Cassio Scarpinella Bueno:
A doutrina que se debruçou sobre o assunto antevê diversas técnicas para tanto: "medida cautelar" (assim entendidos, genericamente, também os chamados "processos cautelares" e "ações cautelares"), "reclamação", "agravo de instrumento" e ,até mesmo, mero "pedido", isto é , a apresentação de uma simples petição, formulado com tal finalidade, que é a forma reputada correta e suficiente por este Curso porque a hipótese ocupa-se, apenas e tão somente, de um pedido de prestação de tutela jurisdicional preventiva ou antecipada e provisória, consoante o caso ...
... também a melhor orientação é a de admitir a ampla aplicação do " princípio da instrumentalidade das formas" e, conseqüentemente, admitir a fungibilidade entre todas aquelas medidas, pelo menos enquanto a jurisprudência dos próprios Tribunais Superiores não se mostrem suficientemente consolidada a respeito de qual veículo processual pode ser usado pelo jurisdicionado para aquela finalidade.[9]
Assim, demonstrado que são diversas as técnicas processuais que podem ser utilizadas para destrancar o recurso retido, com grande aceitação tanto na doutrina quanto na jurisprudência de fungibilidade dentre tais meios processuais, contudo algumas observações ainda deve ser feitas quanto ao mandado de segurança como meio adequado e quanto à competência para apreciar a ação cautelar com tal fito de destrancar os recurso de natureza extraordinária indevidamente retidos.
6.1 Do mandado de segurança como meio para destrancar o recurso de natureza extraordinária retido
De fato o mando de segurança é tido como possível pela jurisprudência para obter o destrancamento, conforme:
Solução liberal: "O destrancamento do especial, em caso de absolta urgência, pode ser obtido por qualquer meio processual, seja por agravo, medida cautelar ou até mesmo mandado de segurança" (STJ-2ªT., MC 5.737 - AgRg, Min. Eliana Calmon, j. 3.12.02, DJU 19.12.12). No mesmo sentido: STJ-4ªT., Pet. 6.524-AgRg, Min. João Otávio, j. 25.5.10, DJ 2.6.10; STJ-3ªT., Pet 4.518-AgRg, Min. Gomes de Barros, j. 6.6.06, DJU 19.6.06. [10]
Contudo, a admissão de mandado de segurança para destrancar recurso de natureza extraordinária, implica em inobservância da Súmula 41 do STJ.
Súmula 41, STJ. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.
Assim, embora a jurisprudência admita o mandado de segurança inclusive com aplicação ampla da fungibilidade, não seria tecnicamente a medida mais recomendável ante o teor da súmula 41 do STJ. Embora a urgência, faça a jurisprudência afrouxar o rigor da interpretação tanto do art. 542,§ 3º do CPC, quanto da Súmula 41 do STJ.
6.2. Da competência para a ação cautelar
Outra questão que vale a pena ressaltar é a competência para julgamento da ação cautelar a ser interposta com o fito de destrancar o recurso indevidamente retido, sobretudo à luz das súmulas 634 e 635 do STF.
Súmula 634, STF. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
Súmula 635, STF. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.
Ante o teor, das súmulas 634 e 635 do STF, resta clara que a competência para apreciar medida cautelar, quando ainda pendente o juízo de admissibilidade do recurso de natureza extraordinária, a ser realizado pelo juízo a quo, é do próprio juízo a quo, podendo ser o presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça a quo, dependendo do regimento interno deste Tribunal.
Assim, a competência para julgar medida ou processo cautelar a fim de destrancar recurso de natureza extraordinária, o que de regra ocorre de forma direta e antes do juízo de admissibilidade do recurso trancado pelo Tribunal de Justiça, a competência para julgamento da ação cautelar seria mantida sempre no Tribunal de Justiça.
Contudo, a jurisprudência ante a urgência dos casos concretos tem admitido a competência, tanto do STF quanto do STJ para conhecer do processo cautelar, mesmo com violação às Súmulas 634 e 635 do STF, a urgência novamente da margem para que se abra exceções à regra, e parece que de maneira acertada, pois a forma não pode prejudicar o direito material, mantendo-se a utilidade e instrumentalidade do processo.