INTRODUÇÃO
Desde que o mundo é mundo, pelo menos ao que sei ou que entendo por mundo, tenho visto diversas coisas acontecerem ao meu redor, ao descobrir o mundo jurídico e chegar à conclusão de que iria mesmo estudar Direito me deparei com uma matéria agradabilíssima e não obstante a minha vontade de escrever algo, me permiti buscar essa matéria, uma vez que para se obter os sonhos, não podemos escapar das garras do emprego, portanto das relações de emprego e de interagir com empregadores, no meu caso já diversos embora pouca idade, comecei cedo na vida de labuta.
Aprendemos muito cedo, seja na escola, na igreja, na família, entre os amigos, enfim de diversas formas aprendemos sobre a honra, caráter, etc. É inegável que temos um conceito formado a respeito de se possuir um nome a zelar, uma fama, uma reputação. Com o passar dos anos vamos nos familiarizando com essas temáticas e aprendendo a defender cada direito que temos. O modo de vida de cada individuo vai também com o tempo evoluído e o colocando em posições às vezes consideradas, não o fazendo melhor que o outro, mas lhe conferindo um status diversificado e cada um o tem de modo também diferente, portanto imensurável.
Como afirma o professor Marcus Vinicius Lobregat “todos nós quer tenhamos um conceito de dignos, bondosos, competentes quer tenhamos conceitos opostos (indignos, maldosos, incompetentes), possuímos tal patrimônio ainda que os atributos afirmados por último sejam intrínsecos de uma pessoa, ainda assim elas podem conservar zonas possíveis de lesão de sua honra”. ( Lobregat, Marcus Vinicius. Dano moral nas relações individuais do trabalho, pag 17 – São Paulo: LTr, 2001).
Nesse trabalho o objetivo maior é examinar o dano decorrente do contrato de trabalho, não poderia ser encaixada no Direito do Trabalho, pois será posto no campo do Direito Civil, uma vez que buscarei o campo da responsabilidade civil.
Nesse aspecto discorreu em sua obra o professor Sergio Pinto Martins. “O dano moral tem dupla função:
- Compensar à dor, a angustia, a humilhação do ofendido;
- Impor punição ao ofensor para que não proceda da mesma forma outra vez (Martins, Sergio Pinto. Danos morais decorrentes do contrato de trabalho – 2.ed. pag 33-34 – São Paulo: Atlas,2008).
A Constituição de 1988 assegura a reparação do dano, seja de que natureza for, artigo 5º, inciso V. Nela se expressa a possibilidade de indenização por dano material, moral ou à imagem. A partir de sua proclamação, foram reformuladas as teses acerca do dano moral, também denominado dano extrapatrimonial.
Consoante classificação do civilista Miguel Reale, os danos dividem-se em:
a) materiais;
b) morais;
c) à imagem (e dentro desse, o dano estético).
Repetindo a orientação da Constituição, Miguel Reale acrescenta que o dano moral, em sua feição subjetiva, “protege os direitos de personalidade, como a intimidade, a vida privada, a honra, a liberdade de pensamento, do uso do corpo, tudo o que envolve a faceta interna do indivíduo, sua visão de si para si, tudo o que pode gerar sentimento de dor, de abalo psíquico na pessoa, já que são direitos que envolvem o homem consigo mesmo". SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 664, 1 maio 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6658>. Acesso em: 18 nov. 2010.
Sob a ótica do Direito do Trabalho, a possibilidade de ocorrência de danos aos direitos de personalidade é usual, dada a característica da pessoalidade do contrato de trabalho, locus em que se encontram pessoas distintas, com sua esfera individual – a dignidade humana – protegida. Então a possibilidade de atritos humanos, e o advento de danos é um dos efeitos conexos do contrato de trabalho, ou seja, efeitos que não decorrem do objeto e conjunto de cláusulas contratuais, mas se submetem à estrutura ou dinâmica do contrato de trabalho, estão a ele agregados ou têm nele sua origem. Diz Cretella Júnior: "a culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e objetivo que o caracteriza." (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, 1991, pg. 1019). É decorrência da natureza humana o infortúnio, tanto é que com o Direito do Trabalho nasceu o Direito Previdenciário, cujo ideário era o amparo dos iguais, a solidariedade da coalizão dos trabalhadores, hoje evoluída para um sistema de seguridade social (seguro mais assistência).
A classificação dos danos realizada por Maurício Godinho Delgado (Juiz do Trabalho mineiro) não distingue o dano à imagem do dano moral. Ele lê o artigo 5º, inciso V, da Constituição como dano moral ou à imagem, entendendo este "ou" como situação semelhante. Então, para ele, os danos são materiais, morais ou à imagem e estéticos. Entende o dano à imagem como afronta à honra objetiva da pessoa, enquanto diz que "dano à imagem é todo o prejuízo ao conceito, valoração e juízo genéricos que se tem ou se pode ter em certa comunidade"¸ estando inserido no dano moral, que é "todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 664, 1 maio 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6658>. Acesso em: 18 nov. 2010.
No entanto, os civilistas avançaram na classificação das diferentes espécies de dano, classificação que é importante porque as indenizações podem ser cumuladas, na esteira da Súmula 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".
Dessa forma, fica claro, mediante ao texto legal, que o contrato de trabalho é fonte reguladora das relações contratuais, trata as codificações, no direito, de um contrato consensual, de natureza privada, bilateral, oneroso, comutativo, sucessivo, personalíssimo, e de adesão.
O processo adaptativo que a sociedade sofreu, até alcançar esse estágio, cada povo deixou características próprias, sendo que o mundo social reflete sempre o grau do desenvolvimento da cultura e costumes atuais. Sendo assim, para cada fase da evolução, cabe uma mentalidade jurídica que reflete diretamente no tipo do direito que os homens valorizam, de acordo com a época, tempo e lugar.
1- A EVOLUÇÃO DO DANO MORAL
O dano moral pode ser encontrado na própria Bíblia la no Antigo Testamento, uma vez que se o homem casasse com uma mulher virgem e logo após a coabitação lhe atribuísse fatos vergonhosos a sua honra, e os pais da mulher levasse as roupas ou panos que provasse o contrario o homem era açoitado e condenado ao pagamento de cem ciclos de prata. (Deuteronômio, Capitulo 22, versículos 13 a 19).
Com o transcorrer do tempo a idéia de reparação de danos foi evoluindo, sempre com o intuito de eliminar a prática arbitrária de se utilizar as próprias razões para impor uma indenização que satisfizesse aquele sofredor de uma lesão.
1.1– Código de hamurabi
Os primeiros escritos como forma de lei que se tem notícias, em relação a reparação de danos morais é o Código de Hamurabi, onde a máxima do “olho por olho, dente por dente” imperava, também forçava o pagamento de uma quantia em dinheiro como forma compensatória do sofrimento da vítima.
O Código de Hamurabi tinha como pilar uma ordem social baseada nos princípios dos direitos dos indivíduos, pois exprimia a vontade de Hamurabi em dar ao lesado uma reparação que fosse equivalente a lesão que sofrera. Pode-se visualizar com clareza tais questões ao analisarmos o que dispõem os parágrafos 209, 211 e 212 do Código de Hamurabi.
“§ 209. Se um homem livre ferir o filho de outro homem livre e, em conseqüência disso lhe sobrevier o aborto, pagar-lhe-á dez ciclos de prata”.
“§ 211. Se pela agressão fez a filha de um Muskenun expelir o fruto de seu seio: pesará cinco ciclos de prata”.
“§ 212. Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de prata” (Lobregat, Marcus Vinicius. Dano moral nas relações individuais do trabalho, pag 60).
Inegável que foi sob a égide do Código de Hamurabi que se observou a iniciada noção da indispensabilidade da reparação do dano.
1.2 – Código de manu
Outra obra legislativa também deu uma importância significativa para o tema, o Código de Manu (escrita por Manu Vaivasvata).
Um avanço é notado nessa nova tratativa, uma vez que no referido Código vela a reparabilidade do dano exclusivamente em pecúnia.
1.3 – A lei das xll tábuas
Nessa obra também estão presentes vários dispositivos concernentes a reparação de danos, dentre as quais destacamos a que diz que: “Se alguém causa um dano premeditadamente, que o repare” onde obviamente se insere o ressarcimento dos danos de caráter moral (– Lobregat, Marcus Vinicius. Dano moral nas relações individuais do trabalho, pag 61)
1.4 - Alcorão
O Alcorão trás uma idéia de limitação aos danos morais, estabelecendo em seu item de n. V que:
“V. O adultero não poderá casar-se senão com uma adultera ou uma idólatra. Tais uniões estão vedadas aos crentes”.
Dessa forma percebemos uma forma de punição ao adúltero, de tal forma que não poderá casar-se senão com uma de sua iguala.
2- A EVOLUÇÃO DO DANO MORAL PELOS PAISES
2.1 – Roma
No Direito Romano todo ato lesivo ao patrimônio ou à honra era passível de punição e reparação. A preocupação com a honra era grande, pois afirmavam que a honesta honra era outro patrimônio. Era admitido o pagamento de indenização em casos de injúria.
Nota-se que com a evolução do próprio homem e de sua civilidade não há que se falar mais em reparar o dano com o esquartejamento do devedor e sim com pagamento em dinheiro.
“Em Roma, Nerácio passeava pelas ruas com um escravo. Divertia-se em esbofetear os transeuntes, enquanto em seguida o escravo pagava uma taxa pelo procedimento dele”. (Martins, Sergio Pinto. Danos morais decorrentes do contrato de trabalho – 2. ed. pag 07)
2.2 – Portugal
Em Portugal tirar a virgindade de uma mulher era crime punido com o enterro vivo do autor, já no adultério a mágoa sofrida pelo ofendido era reparada pelo castigo da adúltera e seu amante, assim como na calúnia o ofensor poderia ter a língua arrancada ou a boca cosida ou ainda seu nariz arrancado.
2.3 – Espanha
“O Código Civil de 1890, no artigo 1.902, dispõe: “aquele que por ação causa dano a outro, intervindo com culpa ou negligência, está obrigado a reparar o dano causado”. Num primeiro momento o entendimento era que a palavra dano seria entendida no sentido estrito, e não de dano moral. Em 1.892 o Tribunal Supremo da Espanha entendeu não ser valorado o dano moral (da honra). O entendimento só mudara em 1.949, quando passou a adotar explicitamente a possibilidade de dano moral e não apenas patrimoniais”. (Martins, Sergio Pinto. Danos morais decorrentes do contrato de trabalho – 2.ed. pag 9)
2.4 – Argentina
O Código Civil Argentino no seu artigo 1.078 dispõe que se o fato for um delito, a obrigação compreende em perdas e danos, como também agravamento moral que o delito viesse a causar a pessoa, molestando sua integridade pessoal, ou quanto aos seus bens, ou suas afeições legítimas. O artigo 1.068 mostra que os danos praticados à pessoa, seus direitos e faculdades, inclusive o dano moral, são estimados em dinheiro, nos termos dos artigos 1.078 e 1.083. O dano moral é devido não só em relação ao ilícito penal, como também em relação a qualquer ato lesivo à pessoa. ( Martins, Sergio Pinto. Danos morais decorrentes do contrato de trabalho – 2-ed. Pag 9).
Segundo o Professor Marcus Vinicius Lobregat, o problema da reparação do dano moral nas questões envolvendo o trabalhador argentino encontrou respostas nas “V Jornadas Argentinas de Derecho Del Trabajo y La Seguridad Social” (Córdoba, octubre de 1.980), que teve as conclusões seguintes:
- “En el ordienamento jurídico argentino La personalidad y dignidad Del trabajador há sido objeto de una especial protección garantizando se así sus intereses ideales o Morales. Conforme a los princípios generales, el empleador há de responder por el daño moral que cause si por su dolo o culpa se lesionar esos intereses o bienes no patrimoniales. Para que proceda La reparación, el daño moral causado debe tene entidad suficiente como para afectar La personalidad del trabajador en qualquiera de sus manifestaciones”;
- “El daño moral puede ser ocasionado durante La ejecución Del contrato y aún durante el período pre y post contractual, sea que la responsabilidad contractual o extracontractual, según sea el caso”;
- “En lo que atañe a la etapa de extinción del contrato, cuando media una situación de estabilidad relativa imprópria, las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daños, tanto materiales como morales, que la pérdida del empleo puede hacer ocasionado AL trabajador. Pero si contemporáneamente com el despido el empleador incumple obrigaciones contractuales a su cargo o incurre en actos ilícitos stricto sensu, deberá responder por los daños morales que su conducta antijurídica ocasione, si es que afecta la personalidad y dignidad del trabajador a través de la lesión de sus bienes personales”;
- “Para todos estos casos y situaciones debe destacarse la opinión de algunos participantes que consideran que la reparación del daño moral debe apreciarse com criterio restrictivo, de tal modo que sólo há de proceder en situaciones excepcionales”; y
- “El trabajador también há de responder por el daño moral que a causa de su dolo o culpa se ocasione a los bienes no patrimoniale del empleador”.
Não restam dúvidas a respeito da aplicabilidade do dano moral no Direito Argentino ao sujeito dotado de personalidade. (Lobregat, Marcus Vinicius. Dano moral nas relações individuais do trabalho, pag 77).
3 – CONCEITUAÇÃO DO DANO MORAL
É antes de tudo necessário fazer uma breve conceituação acerca do Dano Moral. A tese da admissibilidade do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro se enraizou com o advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu o reconhecimento do direito de personalidade. Este é um dos temas mais polêmicos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, dada a sua complexidade e resistência imposta por parte dos operadores do direito, que formam correntes divergentes em relação à matéria.
São grandes as dúvidas que surgem a respeito, até mesmo com o advento da Constituição Federal, doutrinadores e judiciário caminhavam em direções opostas, sendo que para alguns doutrinadores pátrios a admissibilidade do dano moral está consumada e, para outros, tal hipótese não era admitida. Da mesma forma ocorria com o poder judiciário, pois em alguns tribunais o dano moral era reconhecido, enquanto em outros, ignorado.
Existem duas correntes bem definidas: uma corrente chamada de positivista e outra denominada negativista essa última nega o ressarcimento do dano, por acreditarem ser o dano moral irreparável por não ser possível sua conversão em valor econômico, argumentando que a indenização só se caracteriza quando ocorre de fato um prejuízo material, com a necessidade de reconstituição do patrimônio, sendo que o dano moral propriamente dito, não oferece meios de reparação. A outra corrente sustenta que, além de seu patrimônio material, o indivíduo é titular de direitos que integram sua personalidade, sendo aqueles relacionados à sua liberdade, sua honra, sua integridade física e psíquica, não podendo ser impunemente atingidos sem a conseqüente reparação.
Assim, pode-se notar que a primeira corrente sustenta não haver como indenizar em pecúnia o sofrimento e a dor moral, não possibilitando à vítima, pleitear reparação econômica por dano causado a um bem jurídico de valor imensurável, classificando como imoral a idéia de reparação, por deixar de lado a sensibilidade, que do ponto de vista, ficaria à mercê de valor monetário. Já a segunda, defende a tese de que o lesado ao pleitear a indenização, não está comercializando sua dor, mas sim, na condição de titular do direito, utilizando-se da faculdade da reparação, para compensar a perda do bem juridicamente tutelado.
Em literatura especializada, pode-se vislumbrar dificuldades encontradas pelos doutrinadores em estabelecer uma definição mais uniforme sobre o tema em questão, bem como sua reparação. Destarte, serão apresentados alguns posicionamentos diversos, com o objetivo de colher uma opinião mais consistente e coerente acerca da questão:
STOCO, Rui (1994:395), sua obra contém uma matéria do TJSP: “o dano moral pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causa prejuízo patrimonial. o dano estético, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral e a título de dano material, por participar de aspectos de um e de outros”. (TJSP – 8ª C.C. ap. Rel. Franklim Nogueira; j. em 15.4.92 – RT 683/79)
Concluindo, o ressarcimento pecuniário em função de perturbações que não possam ser verificadas apenas no plano material, constituem-se em uma justa proteção ao estado de espírito do lesado, lhe dando um conforto por ter sofrido um prejuízo infinitamente maior no plano moral.
“SANTOS, Enoque Ribeiro dos (1998:50) cita o pensamento de Zannoni: “o dano moral não é a dor, a angustia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem a conseqüência do dano. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.
Contrariando o pensamento de Zannoni, Maria Helena Diniz (1984:71) se refere ao Dano Moral como sendo “a lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”. As opiniões acerca do dano moral são realmente divergentes, já que cada corrente tenta impor sua linha de pensamento, tornando o tema cada vez mais polêmico.
Embora existam posições doutrinárias contrárias à reparação, a maior parte dos doutrinadores reconhece a legitimidade do dano moral ou extrapatrimonial, como também defendem a tese de sua reparabilidade, desde que oriundo de um ato ilícito.
A expressão “dano moral” é utilizada por muitos de forma equivocada. Alguns doutrinadores se utilizam da expressão, com o mesmo sentido de dano extrapatrimonial. Este é o gênero no qual dano moral é espécie. A melhor forma de se referir seria “dano não material”, em casos de lesões do patrimônio imaterial, que se contrapõe ao dano material.
Por ser pressuposto da responsabilidade civil, o dano, de acordo com o melhor entendimento doutrinário, é qualquer lesão experimentada pela vítima, em seu complexo de bens jurídicos. Alguns bens e valores integram o patrimônio da pessoa, bem como sua própria personalidade, a qual é essencial e indisponível manter sua integridade, sendo direito que o ordenamento jurídico não pode negar aos seus tutelados.
Desta maneira, a inclusão do dano de cunho moral no conceito se justifica na concepção de que se devem resguardar todos os interesses legítimos dos titulares de direitos, tanto patrimoniais como extrapatrimoniais, sancionando-se, por conseqüência, todas as transgressões havidas na prática, qualquer que seja a lesão.
Antônio Jeová dos Santos (1999:77) doutrina: “quando, ao contrário, a lesão afeta sentimentos, vulnera afeições ilegítimas e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação, dor, etc., diz-se que o dano é moral”
Do exposto, conclui-se que o dano moral ocorre na esfera da subjetividade, ou no plano dos valores da pessoa, enquanto ser social e deriva de práticas atentatórias à personalidade, traduzindo-se em sentimento
4 – O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
“A constatação da existência de um patrimônio moral e a conseqüente necessidade de sua reparação, constituem marco importante no processo Evolutivo no Direito do Trabalho. Isto porque apresenta a defesa dos direitos do espírito humano e dos valores que compõem a personalidade do homem...” (Fernando B. Freire apud Marcus Vinícius Lombregart; 2001: 85)
A posição doutrinária ressalta o caráter patrimonial decorrente do contrato de emprego, sendo uma relação que não esgota a riqueza do contrato, por não se resumir apenas ao pagamento do salário, mediante a contraprestação do trabalho.
Uma das principais funções das normas laborais está em assegurar o direito à dignidade das partes envolvidas na tão difícil relação, empregado/empregador. Assim, nas condições privadas, na maioria das vezes, existe um jogo de valores econômicos e, como exceção, pode ser afetada bens pessoais dos contratantes, de forma indireta, fazendo com que os trabalhadores arrisquem seus bens pessoais.
O trabalhador tem o dever de cumprir pessoalmente a principal prestação ao seu cargo, incorporando-se a uma organização alheia, tendo por obrigação realizar suas tarefas em lugares e condições determinadas, submetendo-se às faculdades de direção e disciplina, reconhecidas por Lei ao empregador. Pode-se dizer que os atores destes incidentes jurídicos, na maioria das vezes, são os empregados (pessoas físicas que prestam serviços de natureza não eventual ao empregador, sob dependência deste, mediante salário, de acordo com o artigo 3º da CLT) e o empregador, representando a empresa, a qual assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços, também nos termos do artigo 2º da CLT.
Este conceito existe desde a Revolução Industrial, onde os trabalhadores exerciam suas funções em condições subumanas, até a atualidade. Desde àquele tempo, muito se tem conquistado, no que se refere às considerações sobre relações de trabalho, principalmente no tocante à dignidade do trabalhador, por ficar num patamar de inferioridade, expondo-se a qualquer tipo de atitude, capaz de ferir o seu moral, com repercussões até mesmo irreparáveis.
Neste sentido, doutrinadores entendem que há uma grande possibilidade das pessoas, por vontade própria ou não, causarem prejuízos umas às outras. Assim, a relação humana e jurídica existente entre empregado e empregador, não está ilesa destas contingências, que se caracterizam na prática de atos ilícitos. O problema está no fato da relação de emprego possuir disciplina jurídica, correspondente à relação de emprego, ou seja, troca de trabalho versus remuneração, estando excluídos da órbita do Direito Civil, uma vez que a demanda está relacionada à pratica de atos ou fatos de natureza civil, na específica situação de empregado e empregador.
A responsabilidade civil estabelece as diretrizes relacionadas à obrigação de reparar danos causados à outra pessoa, em decorrência de um ato ilícito, representativo de um dever geral de conduta ou por descumprimento de uma obrigação contratual. Neste sentido, há dano moral, quando um indivíduo expõe outro a uma situação vexatória e de desequilíbrio, tanto psíquico, quanto mental.
O dano moral trabalhista se estabelece em uma via de mão dupla, podendo ocorrer em ambas às direções, isto é, a responsabilidade pelo dano pode ser originada pelo empregador como, também, pelo empregado.
A relação capital-trabalho evidencia outro tipo de realidade, em que estão perpetradas de atos equivocados, configuradores do dano moral trabalhista, motivadas por ações de empregador contra empregado, devido a uma gigantesca inferioridade econômica, cultural e de subordinação.
Os princípios que norteiam a teoria da responsabilidade são extensivos também ao Direito do Trabalho, isto porque a proteção da personalidade do trabalhador é um dos deveres do empregador, compreendido no de previsão, cabendo reparação ao dano moral trabalhista, caso este venha ocorrer.
Reconhece Siqueira Neto (1996:117), que muitos empregadores utilizam-se de práticas abusivas, possuindo excessivos poderes sobre os trabalhadores, na relação do dia a dia. Vejamos então:
“... esse poder, contudo, muitas vezes é exercido com inegável autoritarismo e na mais absoluta unilateralidade. Ao contrário dos países desenvolvidos, o Brasil ainda possui um sistema de relações de trabalho bastante favorável aos desmandos patronais. Assim, não raro situações que o empregador, ao invés de resolver um conflito por meio do diálogo, utiliza-se das prerrogativas que a legislação trabalhista lhe confere e passa a perseguir discretamente o seu desafeto. É dessa forma que surgem as transferências desnecessárias e abusivas, exclusivamente motivadas no sentido de importunar o trabalhador, transferindo nessas circunstâncias, onde inegavelmente o trabalhador fica exposto à toda sorte de humilhações e desagrados, entendemos cabível a reparação por danos morais”
O Contrato de Trabalho firmado entre as partes, deve estabelecer sempre, direitos e obrigações aos valores personalíssimos e morais. Destarte qualquer ofensa à tais direitos, culmina na autorização da rescisão contratual pelo empregado e empregador, sob o pálio dos artigos 482 e 483 da CLT, como também a postulação de Indenização Patrimonial e Moral cabível.
Referente ao contrato oriundo da relação entre empregado e empregador, Arnaldo Sussekind (1995: 595), argumenta que:
“O cotidiano da execução do contrato de trabalho, com relacionamento pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as partes – convém enfatizar – embora o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador”
Portanto, pode-se concluir que, o trabalhador é realmente a parte mais fraca na relação de emprego, sendo por isso, submetido, em muitos casos, a suportar determinadas ordens, que além de lhe magoar, denigre sua imagem perante seus colegas de trabalho.
Neste aspecto, necessário se faz transcrever o relato do ilustre professor Pinho Pedreira (1991:553/554):
“... como é sabido, o trabalhador deve cumprir pessoalmente a principal prestação do seu cargo, como ocorre nos outros contratos, mas permanentemente incorporando-se a uma organização alheia com a obrigação de realizar tarefas em lugares e condições determinados, submetido a todo momento às faculdades de direção e disciplinares que a lei reconhece ao empregador. Isto quer dizer que, enquanto nas contratações privadas, se acham normalmente em jogo valores econômicos e como exceção podem ser afetados bens pessoais dos contratantes, geralmente de forma indireta, no contrato de trabalho, o trabalhador pela sua situação de dependência pessoal em que se encontra., arrisca permanentemente seus bens mais valiosos (vida, integridade física, honra, dignidade). Consta nas mesmas conclusões, que no ordenamento jurídico argentino a personalidade e a dignidade do trabalhador foi objeto de uma especial proteção, garantindo-se assim, seus interesses, ideais e morais. O empregador, há de responder pelos danos morais que cause, por seu dolo ou culpa, lesando-se esses interesses ou bens não patrimoniais. Para que proceda a reparação, o dano deve ter entidade suficiente para afetar a personalidade do trabalhador, em qualquer de suas manifestações.”
Apesar de já ter sido abordado tal questão, vale relembrar que o dano moral pode ser praticado, tanto pelo empregador, como pelo empregado, existindo fatos de ocorrência freqüente na relação empregado/empregador que são ensejadoras de reparação por danos morais, podendo serem citados, como exemplos, os casos:
A Publicação do nome do empregado em jornais ou outro órgão de imprensa, por abandono de emprego. Esta é uma prática reprimível, haja vista que, o empregador detém todos os dados pessoais de seu empregado e, por isso, poderia fazê-lo via correio, sem tornar público à relação que os envolve. Seu procedimento expõe publicamente o nome do empregado e, dependendo da abrangência do veículo de comunicação utilizado, o nome daquele, poderá ser divulgado de forma negativa, podendo lhe causar grandes prejuízos.
Assédio Sexual: Também é um dos grandes problemas que afetam a convivência entre ambos. Quando ocorrido no local de trabalho, pressupõe-se uma insinuação ou uma intimidação, por parte de um superior contra um subordinado, com o intuito de utilizar-se deste poder para obtenção de vantagens.
Cássio Mesquita (1996:02), em sua obra, esclarece que, de acordo com a OIT, o conceito de assédio sexual, pode ser entendido como “insinuações, contatos físicos forçados, convites ou pedidos intermitentes”, apresentando pelo menos uma destas características: “ser claramente uma condição para dar ou manter o emprego; influenciar em promoções ou na carreira do assediado, ou então, prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.”
Atestado de esterilização: Esta prática, vem discriminando muitas mulheres, pois com este, evita-se a contratação daquelas que possam engravidar e, assim, se ausentarem do trabalho pelo período previsto pela Legislação. Tal atitude caracteriza crime contra a mulher.
Acidente de Trabalho: Fato no qual o trabalhador venha a sofrer lesões físicas de toda ordem, principalmente nos casos em que ocorrer deformação física irreversível. A dificuldade enfrentada pelo trabalhador está na resistência do empregador em fornecer ao acidentado a ficha de acidente, burlando a legislação e assim, evitando que o trabalhador se beneficie da estabilidade.
5 – A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Muito se atenta à peculiaridade assumida pelo Dano Moral, advindo da relação trabalhista. Dentre os entendedores, podemos destacar: Valdir Florindo, José Alberto Couto Maciel, Pinho Pedreira, Arnaldo Sussekind, Jorge Pinho Castelo, Cláudio Armando C. de Menezes, os quais frisam elementos ensejadores da ocorrência da situação de Dano Moral.
· relação de sujeição do empregado;
· poder diretivo do empregador;
· pessoalidade da relação;
· duração e quotidianeidade do vínculo;
· a base fiduciária do contrato.
Por todas estas peculiaridades, somadas às considerações de natureza prática, muitos autores, como Gisele A Sanches, Valdir Florido, José Alberto Maciel, terminaram por imputar tal competência à Justiça Trabalhista.
“O mais importante direito e a perspícua obrigação contratual do empregador inerente ao Contrato de Trabalho, não tem natureza patrimonial. E é justamente, o dever de respeito à dignidade moral da pessoa do trabalhador, aos direitos relativos à personalidade do empregado, cuja violação significa diretamente violação de direito e obrigação trabalhista.”
O Direito Trabalhista, social por excelência, nasceu com a missão de minimizar as injustiças impostas pela força do capital sobre a pessoa do trabalhador. Ele ampara o prejuízo sofrido pelo empregado, sendo mister que não deixaria de resguardar as lesões que este poderia vir a sofrer nos atributos de sua personalidade, decorrentes de ato ilícito praticado pelo empregador, no contexto da relação.
A afinidade finalística do Direito do Trabalho – manter a honra, a harmonia e o respeito entre as partes contratantes – é um dos elementos justificadores para a atração do Dano Moral à sua esfera, uma vez que a proteção do trabalhador faz parte do conteúdo necessário ao contrato de trabalho e se integra como as outras múltiplas restrições do exercício da autonomia contratual.
Orlando Gomes, apud lecionando sobre a função social da regra Jurídica do Trabalho, aborda as “passagens lógicas” do Direito Civil ao Direito do Trabalho, estabelecendo 3 momentos:
“A estes três momentos correspondem três funções do contrato de trabalho: no primeiro, quando a empresa é tida como modo de exercício da propriedade, eis que o trabalho é um bem que o trabalhador vendo ao empresário; no segundo, quando a empresa é considerada uma expressão da atividade individual do empresário, o trabalho deixa de ser uma simples mercadoria e, como fator humano, tem a destinação específica de cooperar para a proteção do empresário na produção; no terceiro, quando a empresa é tratada como uma das peças importantes da vida econômica, o trabalho passa a ser estimado como substância de uma atividade que constitui a expressão da obra coordenada de muitos indivíduos.”
“Hão há motivos, portanto, para excluir lesões de direito extrapatrimonial no âmbito da relação de emprego, eis que as relações sociais, normalmente conflituosas, quando as partes estão em pé de igualdade, tendem a se tornar mais tensas quando o próprio direito reconhece a desigualdade fática ante os contratantes, como é o caso do vínculo trabalhista” (Pamplona Filho, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego, 3 Ed., São Paulo: Ltr, 202, p. 92)
Os princípios sobre a responsabilidade são de aplicação a todo o campo do direito, donde resulta que se estendem ao Direito do Trabalho. A proteção da personalidade do trabalhador é um dos deveres do empregador, compreendido no de previsão e, conseqüentemente, cabe a reparação do dano moral trabalhista, já consagrada pela jurisprudência. Assim, não há como não deixar de reconhecer que as disposições constitucionais sobre a reparação do Dano Moral têm aplicação no Direito do Trabalho, não se excetuando.
Vale mencionar, que as normas do Código Civil acerca da responsabilidade civil, são aplicáveis subsidiariamente no referido Direito Especial, pelo fato e não serem incompatíveis e, no caso de existir uma lacuna da Legislação Trabalhista.
5.1 – Noções sobre competencia:
Este tema configura controvérsias em relação à competência em razão da matéria, a qual diz respeito à apreciação do Dano Moral, quando submetido no âmbito das relações de trabalho, chegando em muitos casos, advirem decisões contraditórias entre Cortes Superiores.
O principal argumento daqueles que sustentam a competência da Justiça Comum, para a apreciação do Dano Moral, ocasionado em contrato de trabalho, é que tal violação está relacionada à intimidade e a honra, atributos da personalidade do ser humano. E, devido a isto, a ofensa recebida por um dos contratantes não está figurado no plano das relações obrigacionais, que tal contrato vincula e, sim, no bojo do atributo personalíssimo que possui o ofendido. Assim, como a personalidade é tema tutelado pelo Direito Civil, a questão somente poderia ser da competência da Justiça Comum.
Para entender melhor o assunto, necessário se faz alguns esclarecimentos acerca da Competência. É o que veremos então.
A competência versa sobre a legitimidade de falar o direito, ou seja, quem é competente para dizer o direito a ser aplicado. Ela constitui um verdadeiro pressuposto jurídico de validade da relação processual.
A jurisdição é a função estatal de resolver conflitos de interesses concorrentes, assegurando a ordem jurídica e proteção dos interesses tutelados pela lei. Esta é una e indivisível e por isso, monopolizada pelo Estado, sendo necessária sua distribuição, para uma melhor administração da Justiça, evitando a insegurança Jurídica.
Diz-se, portanto, que a competência é a “Medida da Jurisdição”, por estabelecer o âmbito dentro do qual o magistrado poderá exercer sua função jurisdicional. Marcelo Abelha Rodrigues, citado em texto produzido por João Alves de Almeida Neto, entende que, por ser a competência a medição da jurisdição e estando esta diante da unicidade e da incidibilidade, vários órgãos existem para seu exercício, porém, o que importa é o critério determinante.
O Critério Objetivo está relacionado com os elementos da causa (sujeito, causa de pedir e pedido). Sendo em razão da pessoa, razão da matéria e em razão do valor da causa. De todos os critérios objetivos, o mais importante para o Direito do Trabalho é o critério material.
A competência material, ratione materiare, decorre da natureza Jurídica da questão controvertida, sendo esta fixada pelo pedido e pela causa de pedir. Se o conteúdo que fundamenta o pedido decorrer da relação de emprego, a competência será da Justiça Trabalhista.
O Critério Funcional tem sua competência obtida a partir das diversificadas funções do Juiz, que é chamado a exercer no processo.
E finalmente, ao Critério Territorial, que se refere à associação de um elemento vinculado em lei, para a atuação de casa Órgão Jurisdicional.
6 – COMPETÊNCIA MATERIAL E O ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O artigo 114 da Constituição Federal de 1988 é o preceito normativo que tange a competência material da Justiça do Trabalho, que estabelece:
“Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre os trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do distrito Federal, dos Estados e da união e, na forma da Lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas”. SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 664, 1 maio 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6658>. Acesso em: 18 nov. 2010.
Interpretando o artigo supra, Rodolfo Pamplona Filho (2002:129/130), indica 3 critérios para a determinação da competência:
“A análise cuidadosa do artigo114 da vigente Carta magna, nos leva a concluir que, definitivamente, três são as regras constitucionais para a competência material da Justiça do Trabalho, que podem ser assim sistematizadas: competência Material Natural ou Específica; Competência Material Decorrente e Competência Material Executória”
A competência Material Natural está diretamente ligada à competência em razão da pessoa, sendo visível sua individualização em razão da relação de emprego em que se pauta a lide, assim, como em razão dos pólos da ação – empregador/empregado, por via de conseqüência.
Destarte, inexiste a necessidade de autorização legal, para que venha a ser confiada a solução de uma lide ao Judiciário Trabalhista, pois a previsão constitucional basta por si mesma.
A Competência Material Decorrente é o cerne de toda a discussão em torno da competência da Justiça do Trabalho, para reparar o dano moral, expressado claramente em norma constitucional que diz: “e na forma da lei, outras controvérsias decorrentes de relação de trabalho”, o qual é tomado por base para análise dos argumentos dos positivistas e dos negativistas.
Nela, a Justiça do Trabalho é competente para julgar/solucionar, as controvérsias decorrentes de relação jurídica, se estiverem presente os 2 requisitos: a expressa previsão de lei atributiva dessa competência e relação jurídica oriunda da relação de emprego.
Já o Princípio da Competência Executória das próprias sentenças, é uma conseqüência natural da atuação estatal na jurisdição trabalhista.
A Competência Material Cognitiva deve ser processada e julgada pela Justiça do Trabalho, todo litígio que envolva empregadores e empregados, bem como lides envolvendo outros tipos de sujeito na forma da lei.
Além do dispositivo constitucional, a competência da Justiça Especializada, também é regulada pelos artigos 652 e 653 da consolidação das Leis do Trabalho, que preceitua:
SILVA, Roberto. Dano moral decorrente da relação de emprego: delimitação. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 357, 29 jun. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5181>. Acesso em: 18 nov. 2010.
“ART. 652: compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a) conciliar e julgar:
I – os dissídios em que se pretenda a estabilidade de empregado;
II – os dissídios concernentes à remuneração, férias e indenizações por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;
III – os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;
IV – os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;
b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;
c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência
Parágrafo único: Terão preferência para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derem da falência do empregador, podendo o presidente da Junta, a pedido do interessado, constituir processo em separado, sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos”.
“ART. 653 – Compete, ainda, às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a) requisitar a autoridades competentes a realização das diligências necessárias ao esclarecimento dos feitos sob sua apreciação, representado contra aqueles que não atenderem a tais requisições;
b) realizar as diligências e praticar os autos processuais ordenados pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo Tribunal Superior do Trabalho;
c) julgar as suspeições argüidas contra os seus membros;
d) julgar as exceções de incompetência que lhe forem opostas;
e) expedir precatórias e cumprir as que lhes forem deprecadas;
f) exercer, em geral, no interesse da Justiça do Trabalho, quaisquer outras atribuições que decorram de sua jurisdição.”
Assim, João de Lima Teixeira Neto apud Ferreira Neto (1998:61), esclarece pontos importantes sobre a competência da Justiça do Trabalho, no que diz respeito às controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Para ele, “a competência da Justiça é materialmente determinada pela existência de dissídio individual e coletivo entre trabalhadores e empregadores, assim como as controvérsias que decorrem na forma da lei”, desta maneira, afloram 2 alternativas: “ou a constituição subordinou a reserva legal e a enumeração de caos em que o elemento trabalho seja seu substrato, seja a relação de emprego ou não”, a Segunda questiona-se ter havido a possibilidade de incorreção em evidente demasia.
Para o referido autor, a primeira hipótese seria a correta, por ser a tipificação jurídica do vínculo abstraída, para que a ênfase recaia sobre o fato trabalho, que está presente de modo explícito ou implícito, acabando por unificar situações afins ou conseqüentes, sob o pálio de uma Justiça Especializada.
6.1 – Posicionamento do supremo tribunal federal
Segundo o Supremo Tribunal Federal, o Min. Sepúlveda Pertence, em decisão acerca da competência da Justiça do Trabalho, afirma que:
“para saber se a lide decorre da relação de trabalho não, tenho como decisivo, data venia, que a sua composição judicial penda ou não de solução de temas jurídicos de direito comum, e não, especificamente, de direito do trabalho. O fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como efeito à causa, à relação empregatícia, como me parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituído de direito civil”. (AC.STF – Pleno – MV – conflito de jurisdição n.º 6.959-6 – j. 23.5.90 – Suscte. Juiz de Direito da 1ª Vara cível de Brasília; Susdo. Tribunal Superior do Trabalho – DJU 22.9.91, p. 1259)
“Compete à Justiça do Trabalho o julgamento de ação de indenização por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundado em fato decorrente da relação de emprego (CF art. 114: ‘compete à Justiça do Trabalho, conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregador, (...) outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho’), nada importando que o dissídio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito civil. Com esse entendimento, a Turma conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para reformar acórdão do STJ, que – ao entendimento de que a causa de pedir e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional pretendida, deferindo-lhes a competência – assentara a competência da justiça Comum para processar ação de reparação, por danos materiais e morais, proposta por trabalhador dispensado por justa causa sob a acusação de apropriação indébita. Precedente citado CJ 6959 - DF. R.T.J. 134/96)”, decisão do STF-RE 238.737, julgado em 17.11.98, Rel. Sepúlveda Pertence.
“CONCLUSÃO. tendo o STF já se manifestado sobre a correta interpretação do art. 114 da CF, no sentido de que compete à Justiça do trabalho o julgamento da ação de indenização por danos, quer morais, materiais ou acidentais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundado em fato decorrente da relação de emprego, cabe aos Tribunais inferiores adequarem seus entendimentos jurisprudenciais em obediência à orientação então já manifestada pela Corte Máxima – guardiã da lex Legum – pena de negar vigência ao disposto no art. 102, caput e inciso III (a), que define expressa e exclusiva competência do STF para decidir e julgar (...) as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta constituição” SILVA, Roberto. Dano moral decorrente da relação de emprego: delimitação. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 357, 29 jun. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5181>. Acesso em: 18 nov. 2010.
O Prof. Rodolfo Pamplona Filho, op. cit., analisando os comentários de Valdir Florindo, entende que não paira dúvidas acerca do julgamento supra, uma vez que o presente Acórdão representa a posição unânime daquela Corte, quanto a real competência da Justiça do Trabalho, não permitindo que essas questões advindas da relação de emprego sejam entregues à outra justiça.
7 - HIPÓTESES EM QUE SE PODE CONFIGURAR A OCORRÊNCIA DE DANO MORAL TRABALHISTA
Com relação à constituição sistemática da relação de trabalho, entende-se que esta pode ser dividida em 3 fases distintas: Fase Pré Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós Contratual.
Em todas estas fases há possibilidade da ocorrência de Dano Moral Trabalhista, por haverem circunstância freqüentes de incidência do evento danoso, bem como outras, em que, apesar de gerador-causadores de dor íntima, com razoável intensidade, não há o dever de indenizar, uma vez que excluídas das hipóteses de configuração do ato ilícito, não possuindo o dever de indenizar.
7.1 – Fase pré - contratual
Nesta fase, o empregador busca obter o maior número de informações referente ao candidato a um posto de trabalho na empresa. “o empregador procura selecionar seus empregadores, verificando suas aptidões profissionais. Daí submeter o candidato a entrevistas, testes, exames, questionários, antes de admiti-lo”
Porém, existem limites para que esta “investigação” seja realizada, não podendo ser transpostos, sob pena de violação da lei e/ou da intimidade do trabalhador, pelo referido processo deve “cingir-se a informações necessárias, com razoabilidade e pertinência do fim colimado (...) Vale dizer, pode-se perquirir sobre a experiência profissional e condições para desempenhar o cargo, dados pessoais comuns (filiação, naturalidade, data de nascimento, estado civil, filhos, etc...) comprovação de regularidade da inscrição perante o órgão fiscalizador da profissão, quando for o caso dentre outras com este escopo” (João de Lima Teixeira Filho apud Marcus Vinícius Lombregart 2001:90)
a) Atos Discriminatórios:
Com relação às transgressões, deve ser levantada a hipótese violada pela Lei 9.029/95, a qual proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego”, principalmente aquela que diz respeito à “exigência de atestado de esterilização ou de teste de gravidez, para quaisquer fins”, estando susceptível à pena de responsabilidade pelo Dano Moral advindo, de acordo com a Lei 9.263/96.
Tal medida adotada pelas empresas contratantes resulta em desrespeito à intimidade ou vida privada, quando, por alguma hipótese da candidata se encontrar em estado gestacional (ou então, pela possibilidade da existência de tal condição, por haver esta última circunstância, a simples solicitação de atestado médico, para a verificação ou não, de tal condição.
Há também casos em que sé é exigido exames para a verificação se o candidato à vaga é consumidor de álcool ou drogas. Este procedimento não é semelhante às realizações de exames no curso da relação trabalhista que prima pelo combate interno às drogas e alcoolismo, visando à recuperação dos funcionários que possam estar envolvidos neste tipo de situação.
A lei n. 9.029/95 proíbe tais procedimentos: exigência de atestado de gravidez e esterilização. Estes não só visando a admissão do candidato, como também para efeito de sua permanência na relação laboral.
Dispõe tal norma de três artigos de maior importância:
“Artigo. 1º: Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Artigo 2º: Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou estado de gravidez;
II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:
a) indução ou instigamento à esterilização genérica;
b) promoção de controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços de aconselhamento ou planejamento familiar realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS.
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeito ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I – a pessoa física empregadora;
II – o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III – o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e funcional de qualquer dos Poderes da União, dos estados do distrito Federal e dos Municípios.
Artigo. 3º: Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta lei são passíveis das seguintes cominações:
I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;
II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junta a instituições financeira oficiais”.
Assim, tal norma tipifica certas condutas, como atos ilícitos criminais, resultando em pena correspondente (artigo 2º), da mesma forma, prevendo sanções de natureza administrativa dos lesantes (art. 3º). Lei n. 9.029 de 13 de Abril de 1995.
Márcio Túlio Viana apud Rodolfo Pamplona Filho (2002:96) ensina sobre tal previsão normativa:
“a lei dá ao empregador a faculdade de escolher entre João e Pedro, é em atenção ao princípio da propriedade privada, mas também em razão do seu fim social – tantas vezes declarado e tão poucas vezes cumprido. Se o empregador se vale daquela faculdade para dar vazão aos seus preconceitos, estão, não apenas traindo o destino daquela norma, mas ferindo a liberalidade de outra norma – exatamente a que impede, em todos os níveis, a discriminação. Daí o artigo em questão, que surge como uma terceira norma, fazendo uma espécie de silogismo: se todos são iguais perante a lei e, se a liberdade de contratação tem o fim de atender às necessidades da empresa, quem escolhe A ou B com propósitos discriminatórios, age ilicitamente.”
Por se tratar de ato reconhecidamente ilícito, nada impede que seja pleiteado reparação por dano moral.
7.2 - Exames Grafológicos
Este também é outro caso que se verifica a ocorrência de Dano Moral. Nele o empregador elege a aplicação de prova grafológica, com o escopo de desvendar o caráter e a personalidade do candidato ao emprego, praticando, assim, transgressão à tutela da intimidade, pois, partindo da escrita do candidato, visa desnudar seus recatos, revelar, por uma formula matriz, o caráter e a personalidade da pessoa. Assim, com relação a este tipo de modalidade segundo Marcus Vinícius Lombregart, explica que, este método adotado, consiste em um conhecimento profundo da personalidade e, ao contrário dos outros testes, não é possível isolar, “individualmente, certos traços, sem conhecer o restante”, assim, não se pode analisar apenas os que estão em conexão direta com o cargo a ser ocupado, sendo que a grafologia implica em intromissão ilegítima, não podendo ser utilizado, como critério de seleção, nem mesmo com o consentimento do candidato.
7.2 - Vida pessoal e opiniões pessoais
As indagações e verificações sobre opiniões políticas, filosóficas ou religiosas do futuro candidato, da mesma forma sobre sua vida afetiva familiar, pois estas irão interferir em suas aptidões profissionais.
Para que, durante a entrevista, o empregador não invada a intimidade do candidato, devem-se formular questões diretamente vinculadas à sua aptidão profissional, essencial para realização das funções relacionadas ao cargo, tais como: experiências obtidas, certificados, diplomas, trabalhos anteriormente realizados e os motivos do desligamento da empresa, anteriormente contratante, bem como a capacidade profissional do requerente.
7.3 - Fase de execução do contrato de trabalho
Durante o período que compreendido no desenvolvimento regular do contrato de trabalho, muitas hipóteses de danos causados ao patrimônio moral do empregado ou empregador, podem ocorrer, notadamente em razão do constante estado de sujeição/subordinação do primeiro ao segundo, como também dos deveres de obediência e lealdade, que devem nortear a relação empregatícia.
7.4 – Rebaixamento funcional
O artigo 468 da CLT deixa explícito que o rebaixamento funcional do empregado é inadmissível, havendo a possibilidade de rescisão indireta (art. 483, “e” da CLT).
Desta forma, durante a execução do contrato de trabalho, todos os tipos de benefícios existentes, tanto explícitos, quanto implícitos, sustentam-se no contrato de trabalho, passando a fazer parte do conjunto de direito e deveres que obrigam as partes.
O rebaixamento de cargo é injustificável, sendo sempre tal prática abusiva e nula. Se este for de forma pacífica, reconhecido como ato ilegal por parte do empregador, será cabível Ação de Reparação por Danos Morais, ocorridos pela prática de ato ilícito, por colocar o empregador em situação vexatória, acabando por ridicularizá-lo perante seus colegas de trabalho.
7.5 - Assédio sexual
Este incidente se verifica devido ao fato da facilidade que o ambiente de trabalho propicia uma aproximação entre as pessoas, quer em função prolongada da Jornada de Trabalho, como também pelo contato freqüente imposto pelo desenvolvimento das tarefas cotidianas, até mesmo pelo processo natural de aferição entre homem e mulher.
Nada impede que neste tipo de convívio, colegas de trabalho tenham um relacionamento amoroso, nascido pelo conhecimento do comportamento e da personalidade do companheiro de trabalho.
Porém, podem ocorrer casos em que a paixão despertada em um, pode não ser correspondida pelo outro, mesmo que o interessado insista.
Se esta circunstância se verificar entre trabalhadores de nível hierárquico diferente
e/ou entre empregador e empregado, tendo um deles a capacidade de poder decidir sobre a permanência ou não da outra pessoa na empresa, bem como influir nas promoções de sua carreira. Tal conduta será caracterizada como assédio sexual, se esta ultrapassar os limites da razoabilidade, ou seja, se ocorrerem pressões ou ameaças (implícitas ou explícitas) com o objetivo evidente de obter “favores sexuais” daquele que está sendo assediado.
São elementos configuradores do assédio sexual: a conduta que tenha conotação sexual, que não haja receptividade, que seja repelitiva em se tratando de assédio verbal, dispensando a necessidade quando o assédio for físico, resultando num ambiente desagradável no trabalho, colocando o próprio emprego, atentando também contra a integridade e dignidade da pessoa. Este tipo de situação, desconfortável, gera humilhação, insulto e intimidação do subordinado.
Assim, se ocorrer a adoção de algumas destas condutas descritas, importando na transgressão da esfera da intimidade do assediado, será vislumbrada a ocorrência do dano moral, passível de concessão da correspondente indenização compensatória.
7.6 - Monitoramento de e-mail
Esta é uma questão recente, tendo em vista os grandes avanços tecnológicos, pois a utilização do computador somado aos benefícios da internet e contas de e-mail são responsáveis por um grande fluxo de informações que economizam tempo, trazendo uma maior agilidade.
Porém existe outro lado, em que facilita perda de tempo e a ociosidade com a navegação em site de bate papo, e-mails contendo piadas, bem como anexos, os quais não estão relacionados com os tipos de trabalhos exercidos.
Para manter o controle do rendimento da empresa, são utilizados programas que possibilitam ao dirigente ter conhecimento do tempo despendido em site que não guardam correspondência com as respectivas funções e com a atividade da empresa.
Já o controle de e-mails, para muitos entendedores, é semelhante à proteção que as cartas fechadas possuem – artigo 5º, XII, da Constituição Federal, que declara que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (...)”.
Portanto, a interceptação de dados, mesmo que relativos à comunicação efetuada na rede interna da empresa, praticada pelo empregador, é ato criminoso. Isto se deve à segurança que o empregado sente ao se utilizar de uma “senha” de acesso, que garante somente a ele o acesso às mensagens a ele direcionadas.
7.7 - Revistas pessoais
Esta prática é o ponto máximo ante ao antagonismo existente entre o poder de controle e fiscalização do empregador e o direito do empregado à preservação de sua intimidade.
Grande parte da doutrina, somada às decisões dos Tribunais entende que se a prática não for abusiva à dignidade do trabalhador, não haverá mal algum em ser procedida.
Ficou entendido então, que se a revista ocorrer em local reservado e a todos os que integram um mesmo setor ou área da empresa, por pessoa do mesmo sexo, não estará configurado nenhuma possibilidade de constrangimento e violação da intimidade. Agora, se for procedida mediante tratamento desrespeitoso, de forma vexatória, na frente de todos e acompanhada, ou não de gracejos e ameaças, não resta dúvidas de que será uma agressão ao patrimônio moral do empregado, repercutindo em pleito da indenização respectiva.
8 - APLICAÇÕES DE PENALIDADES DISCIPLINARES
Por deter o “poder de direção” e também o “poder disciplinar” derivado da necessidade de se fazer com que as ordens dadas sejam cumpridas, o empregador se utilizar destes preceitos para impor ao empregado certa penalidade, caso venha a descumprir alguma norma pactuada no Contrato de Trabalho.
Porém tal prática, por si só, não é capaz de gerar o direito à reparação de dano moral, somente em hipótese de abuso de direito.
9 – FASE DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Em se tratando fase pós-contratual, existem inúmeras situações em que são asseguradas o direito à indenização por dano moral. Pode ocorrer no ato da rescisão contratual, como também logo após esta. Tanto o empregador, como o empregado podem transgredir a esfera de defesa do patrimônio moral da parte contrária, ensejando assim a correspondente indenização compensatória.
Tantas são as hipóteses para ocorrência deste incidente, serão somente abordadas as de maior incidência:
9.1 – Informações desabonadoras ou inverídidcas
Havendo solicitação de carta de referência do futuro empregador, bem como informações sobre a conduta do ex-funcionário no ambiente laboral, estas deverão ser as mais verdadeiras possíveis, limitando-se às funções desempenhadas, período de trabalho. Isto, de maneira que não seja tecido nenhum comentário acerca de aspectos íntimos ou pessoais, notadamente no que se refere aos fatos desabonadores, sob pena de caracterizar eventual lesão de sua honra subjetiva.
9.1.1 – Anotações do motivo da dispensa na ctps
É desnecessária a anotação na carteira do ex-empregado, o motivo de seu desligamento. O empregador deve atentar-se ao fato de não lançar informações inverídicas ou desabonadoras, sob pena de vir, também, a gerar dano à honra desse.
9.1.2 - Comunicação de abandono de emprego em órgão de imprensa
Os elementos caracterizadores do abandono de emprego são: o elemento material, correspondente à ausência injustificada no emprego, num lapso temporal fixado pela jurisprudência em 30 dias e o elemento psicológico, consubstanciado na intenção de não mais trabalhar (“animus abandonandi”).
Para que o abandono seja efetivamente comprovado não basta a ausência injustificada do empregado há pelo menos 30 dias, é necessário que faça sua convocação, para que se apresente à empresa e retome suas atividades, em prazo razoável (sob pena de caracterização da debatida justa causa para rescisão contratual). O procedimento deve ser feito por meio de carta registrada, telegrama de confirmação de entrega, notificação extrajudicial ou qualquer outro meio que demonstre à efetiva cientificação do abandono de seu posto.
A publicação do abandono de emprego em jornais periódicos não comprova efetivamente a cientificação do empregado, pois não há como provar seu acesso a tal veículo. Além disto, esta publicidade de afastamento injustificado provoca lesão de cunho moral, pois é dever da empresa possuir todos os dados de seus funcionários, principalmente, residência/domicílio, onde possa ser encontrado.
9.1.3- Cumprimento de aviso prévio em casa
A exigência do cumprimento do período de aviso prévio em casa fere um dos deveres do empregador, uma vez que impossibilita o empregado de conseguir, rapidamente, uma nova colocação, por sua CTPS ainda não conter baixa do contrato de trabalho anterior, da mesma forma que expõe o empregado à uma condição vexatória, por dar entendimento que o empregador não quer que aquele, permaneça nas dependências da empresa, surgindo a presunção generalizada de que agiu irregularmente. Outro aspecto é que sua permanência obrigatória em casa (uma vez que não pode trabalhar empresa e nem batalhar uma nova colocação), repercute em uma situação incomoda e em conflitos familiares.
10 – DA PRESCRIÇÃO
O prazo prescricional para o empregador ajuizar ação trabalhista, consoante prescreve o artigo 7º, inciso XXXIX, alínea “a”, da Constituição Federal, é de 2 (dois) anos. Assim, trata-se de prazo prescricional para que o ajuizamento da ação, que não se confunde com prazo dos créditos trabalhistas, pois este é de 05 anos retroativos, a contar da extinção da relação de trabalho.
O Ministro Afonso Celso, entende que:
“Uma vez rescindido o contrato de trabalho, estão imprescritas todas as verbas compreendidas entre a data da extinção do contrato e os cinco anos anteriores, uma vez que não decorridos os dois anos após a rescisão”. (TST, Ac 1ª T. 000/94, Rel. Min Afonso Celso, DJU de 24.3.95, p. 6.934)
A interrogação está em saber que prazo prescricional o dano moral, oriundo da relação de trabalho está sujeito, uma vez que os direitos da personalidade são imprescritíveis.
A reposta para esta pergunta não é totalmente pacífica. Para aqueles que entendem tratar-se o dano moral ocorrido na relação de trabalho um crédito trabalhista, a resposta seria peremptoriamente o prazo de 02 anos. Porém a resposta mais justa seria o prazo de 20 anos, por ser o prazo prescricional de índole de direito material e não processual e, também, pelo fato do artigo 8º da CLT, estatuir que: “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”, então, nada mais óbvio que seja aplicado a prescrição prevista no Código Civil, uma vez que o dano moral é previsto no Direito Civil, não sendo, por conseguinte, inalienável, intransmissível, irrenunciável e imprescritível.
Se for analisado de modo diferente, será negado o princípio da norma mais favorável ao empregado, a qual visa nortear a aplicação do Direito do Trabalho.
11 – CRITÉRIOS PARA INDENIZAÇÃO
Esta é uma tarefa difícil, principalmente para o caos de dano moral, requerendo do julgador grande bom senso. Devendo a fixação pautar na lógica do razoável, a fim de se evitar valores extremos. Se forem ínfimas, as Ofensas Morais continuariam a ser praticadas, porém, se os valores forem vultuosos, haverá a possibilidade de se levar o indivíduo à ruína e resultar em uma “indústria de indenização.”
Enfim, deve-se buscar a “efetiva prevenção”, de acordo com o exposto na Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor – “a indenização deverá ser fixada pela sentença ou acórdão, ou seja, por pessoas sujeitando-se a falhas.”
Conforme ensinamento de Jorge Pinheiro Castelo (1995:488/491), “a doutrina moderna ensina que aquele que causa o dano moral, deve sofrer no bolso do igual a que fez sofrer moralmente a outra pessoa”.
No âmbito do Direito Trabalhista, existem alguns julgados perfilhando o estatuído nos artigos 477 e 478 da CLT. Estabelecendo o primeiro que: “o direito de ver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”. Já o segundo, “a indenização devida pela rescisão de contrato por tempo indeterminado será de 1 mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses”.
Tal critério é injusto, uma vez eu privilegia o empregado mais antigo em detrimento do mais novo. Este, inclusive, a teor do § 1º do art. 478, não teria direito a nenhuma indenização se o seu tempo de trabalho na empresa fosse inferior a um ano.
No que se refere à indenização devida pelo empregador ao empregado, o art. 477, § 5ª da CLT não cria nenhum óbice à autorização inserta no art. 462 §, 1º. De qualquer sorte, tendo em vista que o dano moral se encontra disciplinado no direito material civil e, em atenção ao que dispõe o art. 8ª, parágrafo único da CLT, não há que se falar em limites para a indenização.
Um exemplo seria a decisão exposta no Ac. 17043/94 da 3º T. do E. TRT da 9ª Região, cuja relatora foi a Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva, onde a reclamada irrogou o reclamante de indisciplinado e insubordinado, e ofensor dos superiores hierárquicos, sem qualquer prova. Impôs a obrigação à reclamada de expedir uma carta de referência, e ao pagamento de nove salários mínimos
Por último, ainda que sucintamente, o Juiz deverá apoiar-se, nestes critérios, a fim de que, possa com equidade e prudência, arbitrar o valor da indenização:
a) a gravidade objetiva do dado;
b) a intensidade do sofrimento da vítima;
c) a personalidade e o poder econômico do ofensor;
d) pautar-se pela razoabilidade e eqüitatividade na estipulação
12 - DA PROVA – FORMA DE POSTULAÇÃO
A prova da existência do dano moral, incumbe a parte que fizer a alegação da concorrência do dano moral, nos termos do art 818 da CLT, via de regra o empregado. Nada obsta que o autor seja o empregador, desde que este tenha sofrido dano moral por parte do empregado, embora a hipótese seja de difícil aplicabilidade.
A valoração da prova será efetuada pelo Juízo, devendo adotar certas cautelas, para verificar se a parte não está movida por interesses alheios e, se realmente sofreu dano moral, não pensando somente em receber farta indenização
Certo é que a prova do dano moral é de extrema dificuldade, assim, deve ser postulado em uma ação trabalhista, podendo inclusive existir um único pedido a tanto. Outra forma seria a cumulação de pedidos, onde, por exemplo, se requer a nulidade da justa causa, imputada, convertendo-se a despedida para sem justa causa, com os consectários daí advindos; além da indenização por danos morais.
Ainda, se a ação de nulidade da justa causa, for ajuizada de forma autônoma, para a ação de indenização por danos morais, o Juízo que apreciou a primeira demandar estará prevento, nos termos do art. 103 do CPC.
13 – ALGUMAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS:
“DANO MORAL – INDENIZAÇÃO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Muito embora a matéria acerca da indenização por dano moral seja revestida de índole civil, o dano moral que a empregada alega Ter sofrido decorreu do contrato de trabalho havido entre as partes. Assim a teor do quanto disposto no parágrafo único do art. 80 da CLT, no art. 652, inciso IV, da CLT e no art. 14 da CF, sendo que este diz que ‘compete à Justiça do Trabalho’ na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, não obstante a norma legal a ser aplicada pertença ao campo do Direito civil, declara-se a competência desta Justiça Especializada para processar e julgar o presente feito. (TRT 15ª R. – Proc 25.284/95. Ac 1ª T. 2.535/97 – Rel. Juiz José Otávio Bigatto – DOESP 15.9.97)
“COMPETÊNCIA – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL . A competência da Justiça do Trabalho. Sendo órgão do Poder Judiciário, firma-se competência para pautar as normas de Direito Civil sempre que a solução do conflito originário do contrato de trabalho assim o exigir. Exegese do art. 114 da Constituição Federal que não se refere ao direito aplicável, mas à origem do conflito.” (TRT 2ª R. R. 02970030297 – Ac. 1ª T. 02970663150 – Rel. Fernando Antônio Sampaio da Silva, DOESP 05.12.1997)
“DANO MORAL – PROVA – NECESSIDADE – Os danos morais, mesmo quando traduzem inconforto psíquico ou abalo moral puro, merecem ser reconhecidos e indenizados na proporção da extensão da ofensa e considerada a condição financeira da vítima e do ofensor. Lucros cessantes – O ônus da prova - Os lucros cessantes representam o prejuízo pelo dano sofrido, e sua representação monetária, assim como a sua ocorrência, devem ser provadas de forma insofismável por quem perquire tal indenização. (TARS – Ac 196265722 – 1ª C.C. Rel. Juíza Teresinha de Oliveira Silva - j. 02.09.1997).
14 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato de Trabalho adquiriu status constitucional, a partir da Constituição Federal de 1988, resultante das conquistas constitucionais dos artigos 5º e 7º, que impôs aos empregadores novas responsabilidades - além do salário – devendo, agora, oferecer ao trabalhador, um local seguro, que haja respeito à sua dignidade, personalidade e honra. E, ao ser demitido, esteja em perfeito estado de saúde física e mental para seu retorno ao mercado de trabalho, sob pena de responder indenizações previstas, decorrentes ou não de infortúnios acidentários ou mesmo de dano moral.
O “Dano Moral” ocorre na esfera da subjetividade, ou no plano dos valores pessoais e deriva de práticas atentatórias à personalidade, resultando-se em um sentimento íntimo de pesar do ofendido, ou seja, no patrimônio ideal da pessoa.
Das muitas possibilidades de caracterização de violação dos direitos tutelados, o Magistrado encontra uma grande dificuldade para identificar o dano moral reclamado na demanda, devendo então se amparar nas circunstâncias e peculiaridades trazidas pelo fato ocorrido.
No Campo do direito do Trabalho, a doutrina é não escassa no que diz respeito à possibilidade de reparação por dano moral nas relações entre patrão e empregado, ou delas decorrentes, pairando até mesmo a controvérsia quanto ao órgão competente para examinar e decidir este tipo de litígio.
Alguns juristas entendem que a competência da Justiça do Trabalho para ação de perda e dano inclusive moral, se causados por empregador a empregado, porém se ambos agirem na esfera contratual.
Existe uma parcela doutrinária que diverge de tal opinião, atribuindo a competência à Justiça Comum, sob o argumento de que o ato ilícito (civil ou criminal) não constitui decorrência de obrigação implícita do contrato de trabalho, servindo apenas de meio, instrumento ou facilitação para a ocorrência do fato.
Segundo a corrente que devendo ser da Justiça do Trabalho a competência em ação de indenização por dano moral, ocorrido nas relações empregatícias, se por ventura o empregador utilizar expressões caluniosos, difamadoras ou injuriosas ao empregado, no exercício de sua função, ou em razão dela, será a competente a Justiça Especializada, pois há conflitos de interesses entre patão e empregado, que aliás é uma qualidade jurídica.
Da mesma forma se ocorrer em sentido inverso.
Assim, além dos dissídios envolvendo prestações tipicamente trabalhistas, o artigo 652, IV da CLT, também atribui competência material à Justiça do Trabalho, genericamente, “para os demais dissídios decorrentes ao contrato individual do trabalho”, sendo inafastável a ação por perdas e danos morais trabalhistas.
Como se não bastasse, há a possibilidade de se conjugar tal artigo, com o dispositivo constitucional - artigo 114 – que confere à Justiça Especializada a competência para julgar os dissídios relacionados com o dano moral oriundo da relação entre empregado e empregador.
Vale ainda ressaltar que, as indenizações trabalhistas têm por finalidade o ressarcimento do prejuízo de cunho material, decorrente da perda injustificada do empregado, sem, contudo, repor a perda de ordem moral que tenha sofrido o trabalhador.
A partir disto, se torna incontestável afirmar, ser competente a Justiça do Trabalho, para julgar matéria pertinente a dano moral trabalhista, uma vez que, como é cediço, trata-se do ramo do Poder Judiciário que é conhecido pela aplicação, com primazia, dos princípios da celeridade, informalidade e economia processual na solução dos litígios que lhe são submetidos.
Se for entendido desta maneira, por todos os Julgadores, será dado um passo decisivo para melhoria do relacionamento entre patrões e empregados, no que pertine à ocorrência de dano moral, por qualquer dos integrantes da relação empregatícia, na medida em que, se a solução rápida do conflito intersubjetivo de interesses não coibir tal prática, poderá servir pelo menos, para minimizar o surgimento deste tipo de infração à direito personalíssimo, como forma de contribuição.
15 - REFERÊNCIAS
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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
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NETO, Jorge Manoel e Silva. Curso de Direito Constitucional do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1999
NUNES, Luiz Antônio Rizzato; CALDEIRA, Mirella D’Angelo. O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999.
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REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. São Paulo: Forense, 1999.
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SANCHES, Gislene A. Dano Moral e suas Implicações no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997
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STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.