Sumário: 1. Introdução; 2. O ordenamento jurídico; 3. A onipotência da Constituição; 3.1. As funções dos princípios constitucionais; 3.2. O constitucionalismo não morreu; 4. Interpretação constitucional; 4.1. A imprescindibilidade da interpretação; 4.2. Princípios da interpretação constitucional; 5. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais; 6. Por um direito civil constitucional; 7. Conclusão; 8. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Nas cadeiras acadêmicas dos cursos de direito o aluno é conduzido a entender que quão melhor será profissional quanto mais conhece a lei, os códigos, seus dispositivos, o número de determinado artigo; sem ser devidamente alertado que estes se comunicam, ou seja, não se encontram isolados da mesma forma em que as disciplinas são apresentadas com o corte metodológico didaticamente necessário: civil, processual civil, penal, processual penal, trabalho, constitucional, administrativo e etc.; quando muito conseguem fazer uma conexão entre o direito substantivo e o respectivo direito adjetivo.
Contudo, para os aplicadores do direito, isso não basta. É imprescindível discutir a norma, interpretá-la dentro de um ordenamento jurídico, aplicá-la ou não de acordo com a situação apresentada, e, principalmente, "filtrá-la" dentro dos valores trazidos pela Constituição.
O objetivo do presente ensaio não é estudar a interpretação constitucional, nem tampouco singrar em dispositivos específicos do direito civil, mas, sim, contribuir para um pensar civil constitucional, mormente em face da Carta de 1988, como sistema aberto de regras e princípios em permanente processo de concretização e que deve interagir, de modo dialético e dinâmico, com as demais disciplinas jurídicas – destacando aqui o direito civil, colaborando na discussão das conseqüências advindas do fenômeno para o ordenamento jurídico, da forma como a normativa constitucional influencia o direito privado e, especialmente, as normas de direito civil, seus institutos e categorias.
Deve-se, desde logo, destacar que a grande revolução do direito civil pátrio ocorreu verdadeiramente com a promulgação da Constituição de 1988, e que o Novo Código Civil tão-somente absorveu algumas das grandes modificações e conquistas em sede de Direito Privado presentes no Texto Fundamental.
O capital problema do intérprete-aplicador é o de saber qual deve ser o sentido decisivo ou prevalente para o efeito de aplicação ao caso concreto, bem como utilizar da filtragem constitucional, devendo, para tanto, empregar todas as técnicas interpretativas e os meios integradores.
Nessa esteira que urge o direito civil constitucional, devendo creditar tal incremento mais aos civilistas do que aos constitucionalistas, estes, a contrário sensu, parecem, em sua maioria, não querer atribuir à constituição o valor que lhe é inerente.
O estudo do direito civil constitucional é recente entre nós, como no resto do mundo, até porque de acordo com a tradição do Direito Civil clássico, o âmbito de estudo do Direito Privado partia e findava no exame do Código Civil.
2. O ORDENAMENTO JURÍDICO
"A noção de ordenamento é complexa. Em princípio, um ordenamento é um conjunto de normas. O ordenamento jurídico brasileiro é o conjunto de todas as suas normas, [...]". 1
As normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si, destacando também que a palavra direito entre seus vários sentidos encerra também o de ordenamento jurídico, ou seja, o direito não é norma, mas um conjunto ordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica nunca se encontra só, mas está ligada a outras normas com as quais formam um sistema normativo. 2
É cediço também que toda ciência se defronta com dificuldades.
No Iluminismo se assentou a idéia de que as normas deveriam ser estabelecidas com clareza e segurança jurídica absoluta, por intermédio de uma elaboração rigorosa, a fim de garantir, especialmente, uma irrestrita univocidade a todas as decisões judiciais, devendo ser o juiz o escravo da lei. Neste contexto, a segurança jurídica se confundia com a noção de justiça. Contudo, a partir do século XIX esta concepção começou a vacilar.
A norma jurídica por natureza é geral, abstrata, fixa tipos, referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos.
Urge assim a necessidade de estudo quanto ao momento da aplicação da norma pelo operador do direito e qual norma a ser aplicada, ou seja, submeter um caso particular ao império de uma determinada norma jurídica.
A norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto, pela ação do aplicador do direito, que é o intermediário entre a norma e os fatos da vida. A aplicação do direito, dessa forma concebida, denomina-se subsunção.
A subsunção revela a tenacidade do aplicador do direito em se aproximar mais da realidade fática, completando a idéia abstrativa contida na norma, vez que a norma de direito é um modelo funcional. Esse raciocínio ganha brilho na seguinte lição:
Deveras, o direito nunca é, mas a todo momento pode vir a ser, e, logo que é, deixa de ser; fora da decisão judicial não há direito, mas a todo momento, dessa decisão, o direito pode surgir, e, logo que surge, desaparece, porque o direito objetivo, confeccionado para o julgamento de um fato, só serve para esse julgamento; e consome-se pela aplicação. 3
Para que a subsunção ocorra, resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas, de conhecimento ou de reconhecimento, é indispensável uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso entelado, ou seja, para subsumir é imprescindível a interpretação.
Por vezes o aplicador do direito se depara diante de uma situação onde o(s) dispositivo(s) infraconstitucional(is) não se encontra(m) consonante(s) com os valores constitucionais, sendo necessário lançar mão da interpretação sistemática.
A interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos. Dito de outra forma, a interpretação sistemática, quando compreendida em profundidade, é aquela que se realiza em consonância com a rede hierarquizada, máxime na Constituição, tecida por princípios, normas e valores considerados dinamicamente e em conjunto. Assim, ao se aplicar uma norma, está-se aplicando o sistema inteiro. 4
Interpretar sistematicamente implica, então, excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema.
Fica evidente o papel destacado conferido à Constituição como norma fundante de todo o sistema normativo, e, conseqüentemente, seu principal elemento de unificação. Daí porque de um simples instrumento técnico do método sistemático derivou-se um princípio básico de toda a interpretação jurídica: a interpretação conforme a Constituição. A norma fundamental converte-se sempre por esta via em questão prévia de toda a interpretação, de sorte que nenhuma lei pode ser interpretada isolando-se dela. 5
A lacuna constitui um estado incompleto ou imperfeito do sistema, que deve ser preenchido ou corrigido utilizando-se do princípio da plenitude do ordenamento jurídico e da unidade da ordem jurídica.
Pode-se definir sistema jurídico (cada sistema jurídico) como uma ordem teleológica de princípios gerais de direito, sendo o sistema jurídico um sistema aberto. Aberto no sentido de incompleto, que evolui (pois é histórico e cultural) e se modifica; decorrente da provisoriedade do conhecimento científico. Cada norma é parte de um todo, de modo que não podemos conhecer a norma sem conhecer o sistema, o todo no qual estão ligadas. 6
Em obediência aos princípios mencionados, "a primeira e mais importante recomendação, nesse caso, é de que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema." 7
Para que ocorra a integração normativa ou a exclusão de qualquer contradição, imprescindível palmilhar na prescrição dos seguintes dispositivos da LICC:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Assim, não há espaço no nosso ordenamento jurídico para as lacunas e antinomias, até pelas disposições legais citadas, pois o jurista ao aplicar os preceitos jurídicos, a fim de criar uma norma individual, deverá interpretá-los, integrá-los e corrigi-los, mantendo-se nas balizas estipuladas pelo ordenamento jurídico.
Nesse jaez, urge a necessidade de conceber a idéia de sistema uno, completo e coerente de conceitos e categorias, iluminando e comandando a elaboração teórica e a aplicação prática do conhecimento jurídico moderno, verificando assim a funcionalidade do sistema, que serve eficazmente de base para a ampliação do nível de generalidade e de abstração conceitual sempre que a variedade crescente das situações reais exigir. É o caso, dentre outros, da ampliação de conceitos como o de cidadania para incorporar a figura do consumidor; da ampliação do conceito de casamento abarcando a união estável do casal, independentemente de formalidades legais; da utilização do princípio da dignidade da pessoa humana para solucionar questões patrimoniais envolvendo parceiros homossexuais, bem como para permitir a alteração do sexo em registro civil.
3. A ONIPOTÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO
Esse tópico não poderia ser iniciado sem mencionar a argumentação do professor CARLOS AYRES, que com a sensibilidade e inteligência peculiar, ao cotejar Deus com a Constituição alinhavou:
Deus é o poder que tudo pode, menos deixar de ser o poder que tudo pode. Deus nem pode deixar de ser o poder que tudo pode, como não pode permitir que outro poder tudo possa. Lógico, porque a onipotência está condenada a solidão. Onipotência é concomitantemente unipotência ou potência única. 8
Como sobejamente conhecido, as normas constitucionais fundam o ordenamento jurídico, inauguram a ordem jurídica de um dado povo soberano e se põem como suporte de validade de todas as demais regras de direito. São normas originárias, fundamentantes e referentes, enquanto que as demais se posicionam, perante elas, como derivadas, fundamentadas e referidas. Aquelas de hierarquia superior, e estas, logicamente de menor força vinculatória.
Cabe destacar desde logo que "a permanência de uma Constituição depende em primeira linha da medida em que ela for adequada à missão integradora que lhe cabe face à comunidade que ela mesma ‘constitui’". 9
No Brasil, o direito constitucional está atualmente numa fase de grande pujança, oferecendo os manuais de direito constitucional uma visão plurifacetada dos problemas jurídicos e políticos brasileiros.
Para o que se pretende nesse artigo, imprescindível é cuidar aqui do corpus constitucional, ou melhor, da reserva de constituição que é o conjunto de matérias que devem estar e não podem deixar de estar normativamente contempladas num texto constitucional. Mas quais as matérias que devem ser inseridas numa constituição? Em termos absolutos pode-se dizer que não há uma reserva de constituição. 10
Tem-se que a Constituição designa o conjunto de normas jurídicas positivas (regras e princípios) geralmente plasmadas num documento escrito ("constituição escrita", "constituição formal") e que apresentam relativamente às outras normas do ordenamento jurídico caráter fundacional e primazia normativa. 11
A Constituição é uma lei dotada de características especiais, pois tem um brilho autônomo expresso por intermédio da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros instrumentos com valor legislativo presentes na ordem jurídica, destacando: autoprimazia normativa, fonte primária de produção jurídica, força heterodeterminante, natureza supra-ordenamental e força normativa. 12
Serão destacados aqui apenas alguns desses elementos e seus principais traços caracterizadores.
Pode-se asseverar em síntese que autoprimazia normativa significa que as normas constitucionais não derivam a sua validade de outras normas com dignidade hierárquica superior, sendo assim um valor normativo formal e material superior, o que implica no princípio da conformidade de todos os atos do poder político com as normas constitucionais.
Já como uma das conseqüências mais relevantes da natureza das normas constitucionais concebidas como heterodeterminações das normas hierarquicamente inferiores tem-se a conversão do direito ordinário em direito constitucional concretizado. De acordo com essa perspectiva não se pode falar do direito civil como direito autônomo em relação ao direito constitucional: o direito civil não pode divorciar-se das normas e princípios constitucionais relevantes. 13
Força normativa da constituição ou normatividade da constituição são expressões que significam que a constituição é uma lei vinculativa dotada de efetividade e aplicabilidade. A força normativa da constituição visa exprimir, muito simplesmente, que a constituição, sendo uma lei, como lei deve ser aplicada. Afasta-se assim a tese generalizante aceita nos fins do século XIX e nas primeiras décadas do século XX que atribuía à constituição um "valor declaratório", "uma natureza de simples direção política", um caráter programático despido de força jurídica atual caracterizadora das verdadeiras leis. 14
Convém, alfim, transladar as lições de HESSE, para quem a "constituição não significa apenas um pedaço de papel":
A constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças a pretensão de eficácia, a constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. 15
3.1. As funções dos princípios constitucionais 16
Os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se, sendo imprescindível sua identificação pelo cientista jurídico, sob pena deste não poder jamais trabalhar com o direito. 17
Longe vai a época em que os princípios eram considerados como elementos secundários no Direito, aos quais se recorria apenas na hipótese de lacuna legal. A doutrina contemporânea reforça ao extremo o papel normativo dos princípios, acentuando a sua multifuncionalidade no ordenamento constitucional.
Em primeiro lugar, em razão da sua acentuada carga axiológica e proximidade do conceito de justiça, os princípios constitucionais assumem a função de fundamento de legitimidade da ordem jurídico-positiva, porque corporificam os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.
Constituem-se assim, os princípios jurídicos, a base do ordenamento jurídico, a parte permanente e eterna do direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução jurídica; sendo também as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica da Nação. 18
Por outro lado, os princípios constitucionais desempenham também um papel hermenêutico essencial, configurando-se como genuínos vetores exegéticos para a compreensão e aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais.
Trata-se de uma exegese em que se prestigia os princípios fundamentais enraizados ao longo da Carta, cumprindo ao intérprete, criteriosamente, desvelá-los e proteger-lhes a eficácia ou efetividade, no sentido largo do termo. 19
3.2. O constitucionalismo não morreu
O Constitucionalismo não morreu! As noções de constituição dirigente, da força normativa da Constituição, de Constituição compromissória, não podem ser relegadas a um plano secundário, principalmente em um país como o Brasil, onde as promessas da modernidade, contempladas na Constituição de 1988, longe estão de ser efetivadas. 20
É preciso entender a Constituição como algo substantivo, porque contem valores que o pacto constituinte estabeleceu como passíveis de realização. Por tudo isto, há que deixar assentado que o constitucionalismo dirigente-compromissário não morreu. A Constituição ainda deve "constituir-a-ação", principalmente porque no Brasil nunca constituiu. (21
4. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
4.1. A imprescindibilidade da Interpretação
Para orientação desse tópico merecem destaque as ensinanças de MAXIMILIANO
Com as luzes da hermenêutica, o jurista explica a matéria, afasta as contradições aparentes, dissipa as obscuridades e faltas de precisão, põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal, deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base, e desse princípio as conseqüências que do mesmo decorrem. 22
O professor FERRAZ JR. tratando do problema da interpretação assevera com vigor que "é hoje um postulado quase universal da ciência jurídica a tese de que não há norma sem interpretação, ou seja, toda norma é, pelo simples fato de ser posta, passível de interpretação". 23
A norma é construída pelo intérprete no decorrer do processo de concretização do direito. O texto, preceito jurídico, é, como diz FRIEDRICH MÜLLER, matéria que precisa ser "trabalhada". 24
O tema da hermenêutica e da interpretação jurídica se presta ao processo de aplicação da norma jurídica levado a cabo pelo aplicador do direito. Sob esse enfoque, só faz sentido interpretar dispositivo, tendo em vista um problema que requeira solução legal. Mas a aplicação da lei deverá atender, antes de tudo, o indivíduo e a sociedade a quem ela serve, pois a norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meio para a consecução de fins mais elevados. 25
A técnica de interpretação cambia, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza, e em virtude do objetivo colimado, redigidas de modo sintético, em termos gerais, sendo que a interpretação constitucional está ligada ao tema da aplicabilidade das normas dessa natureza. 26
Deve-se afirmar que sempre há de se interpretar a Constituição como sempre há de se interpretar a lei. Só por meio desta tarefa se passa da leitura política, ideológica ou simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional. Só por meio dela, a partir da letra, mas sem parar nela, se encontra a norma ou sentido da norma. Não é possível aplicação sem interpretação, tal como esta só faz pleno sentido posta ao serviço da aplicação. 27
Além do mais, a norma jurídica tem que ser interpretada, filtrada, exercitada, pois a essência do direito é a realização prática. Uma norma que jamais foi realizada ou que deixou de ser, não merece mais este nome, transformou-se numa rodagem inerte que não faz mais trabalho algum no mecanismo do direito e que se pode retirar sem que disso resulte a menor transformação. 28
4.2. Princípios de interpretação constitucional
A interpretação constitucional tem seus princípios próprios, sendo que serão tratados aqui aqueles que influenciam na conclusão que almeja esse trabalho.
O princípio do efeito integrador significa precisamente que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.
Pelo princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva pode considerar que a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Trata-se de um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais. 29
Segundo o princípio da força normativa da constituição na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve se dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma ótima eficácia da lei fundamental.
Pelo princípio da interpretação das leis conforme a constituição entenda-se que no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. 30
Acresce-se ainda a esses princípios algumas regras propostas por JORGE MIRANDA, principalmente a que "deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade". 31
Alfim, deve se ter em mente que o intérprete constitucional deve sempre buscar a resposta moralmente mais correta para preencher o conteúdo aberto das normas constitucionais ou para solucionar um conflito entre princípios que decorre da percepção de que as Constituições não podem ter sua legitimidade limitada à sua positividade legal, a uma questão de fato. As Constituições, se pretendem ser válidas, devem ser intrinsecamente boas, funcionando como reservas de justiça para os sistemas políticos e jurídicos que organizam. 32