7. CONCLUSÃO
"A ordem jurídica privada não está, é certo, divorciada da Constituição" 75, e muito embora diga-se de maneira quase unânime a supremacia constitucional na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civil brasileiro não soube ainda incorporar os valores contidos na Carta Fundamental à sua práxis 76, sem desprezar que esse denominado direito civil constitucional veio de certo modo absorvido pelo Novo Código Civil, não representando, contudo, grande inovação.
À mercê da vigência do Novo Código Civil, chegou a hora do aplicador-intérprete da norma alterar o foco do direito civil, deixando que este se ilumine pelos valores contidos na Constituição de 1988 a fim de conseguir um novo contorno do direito civil, agora à luz do Texto Constitucional vigente.
Não se pode permitir que a Constituição de 1988 transforme-se em um território inóspito pela falta de uma pré-compreensão de seus valores e de sua aplicação sobre o direito infraconstitucional.
A norma jurídica não se identifica com suas palavras, que constituem apenas um meio de comunicação, em regra, imperfeito. Entendê-la não pode se restringir a averiguar o sentido imediato oriundo da expressão, mas indagar e buscar o que o ordenamento encerra, desenvolvendo-o em todos os seus espectros possíveis, até alcançar o seu real conteúdo, quiçá, de um direito civil efetivamente transformado pela normativa constitucional – filtragem constitucional.
Embora tenha crescido o interesse sobre a matéria, principalmente após a Constituição Federal de 1988, ainda não foi possível maximizar o trabalho de adequação do direito civil a nova ordem constitucional, por intermédio de interpretações tendo como "filtro" o Diploma Base, verificando sempre, e, em última análise, as normas que emanam do Texto Constitucional, devendo este atuar como um farol a iluminar a direção do operador do direito.
Atualmente o cuidado deve ser redobrado, sendo indispensável manter um comportamento atento e permanentemente crítico em face do Novo Código Civil para que, procurando, a doutrina e a jurisprudência, conferir-lhe máxima eficácia social, não se percam de vista os valores consagrados no ordenamento constitucional-civil 74, até mesmo quando o legislador dispensou oportunidade de adequar o direito positivo às novas realidades, devendo ser perene o trabalho de adequação da legislação civil aos valores constitucionais.
Por fim, não se pode permitir que o fascínio pelo direito infraconstitucional subverta a lógica jurídica a ponto de se "adaptar" a Constituição às leis ordinárias... Enfim, continuarmos a olhar o novo com os olhos do velho... 78
NOTAS
1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 171.
2 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UnB, 1999, p. 19-21.
3 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. XVII.
4 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 60-61.
5 SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretação constitucional operativa: princípios e métodos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 124.
6 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 19.
7 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Ob. cit., p. 285.
8 BRITO, Carlos Ayres. Poder constituinte versus poder reformador. In: MAUES, Antônio G. Moreira (Org.). Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 40.
9 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? 2. ed. Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Lisboa: Almedina, 1977, p. 11.
10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1105.
11 Ibidem, p. 1111-1112.
12 Ibidem, p. 1112-1115.
13 Ibidem, p. 1114.
14 Ibidem, p. 1115.
15 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991, p. 15.
16 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 54-55.
17 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 143.
18 Ibidem, p. 146
19 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, p. 161.
20 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 18.
21 Ibidem, p. 126.
22 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários a constituição brasileira, citado por, BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria da constituição. São Paulo: Resenha Universitária, 1979, p. 49.
23 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Ciência jurídica. 2. ed., São Paulo: Saraiva: Atlas, 1980, p. 68.
24 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 19. Cf. ainda Ibidem, p. 19: "A concretização implica um caminhar do texto da norma para a norma concreta (a norma jurídica), que não é ainda, todavia, o destino a ser alcançado; a concretização somente se realiza em sua plenitude no passo seguinte, quando é definida a norma de decisão, apta a dar solução ao conflito que consubstancia o caso concreto. Por isso sustento que interpretação e concretização se superpõem. Inexiste, hoje, interpretação do direito sem concretização; esta é a derradeira etapa daquela."
25 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação. 2. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 13-4.
26 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Ob. cit., p. 50-59, passim.
27 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense: 2002, p. 448.
28 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 15. ed., Trad. João Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 43.
29 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1187.
30 Cf.: FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, p. 161: "Em outras palavras e sob essa ótica, a interpretação conforme a Constituição passa a ser, ante de mais, uma exegese que prestigia os princípios fundamentais enraizados ao longo da Carta, cumprindo ao intérprete, criteriosamente, desvelá-los e proteger-lhes a eficácia ou efetividade, no sentido largo do termo."
31 Apud MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 43.
32 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: em ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 203.
33 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 520.
34 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 12.
35 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 5. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 60.
36 BARROSO, Luis Roberto. Doze anos da constituição brasileira de 1988. In: ________. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 47.
37 DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1995, p. 79.
38 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Ob. cit., p. 59-60.
39 Cf.: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretação e estudos da constituição de 1988: aplicabilidade; congelamento, coisa julgada fiscal, capacidade contributiva, ICMS, empresa brasileira, poder constituinte estatal, medidas provisórias, justiça e segurança, servidor público. São Paulo: Atlas, 1990, p. 14.
40 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Fabris Editor, 1997, p. 98.
41 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
42 Ibidem.
43 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1140.
44 GRAU, Eros Roberto. A constituinte e a constituição que teremos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.p. 46.
45 Ob. Cit., p. 50.
46 O intérprete e o poder de dar vida à constituição: preceitos de exegese constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 237.
47. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad.Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 11-12.
48. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 225, jul./set. 2001, p. 34.
49 Idem. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 87.
50 STF, 2ª Turma, AGRRE 271286/RS, rel. Min. Celso de Mello, julg. 12/09/2000, DJ 24/11/2000, p. 101.
51 GRAU, Eros Roberto. A constituinte e a constituição que teremos, p. 46.
52 TEPEDINO, Gustavo. Crises de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do código civil de 2002. Revista forense, v. 364, Rio de Janeiro, nov./dez. 2002, p. 113.
53 DWORKIN, Ronald, citado por, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1147.
54 BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: público/privado. In: ________. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. 9. ed. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 26. Cf. ainda, ibidem: "Os dois processos, de publicização do privado e de privatização do público, não são de fato incompatíveis, e realmente compenetram-se um no outro. O primeiro reflete o processo de subordinação dos interesses do privado aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil; o segundo representa a revanche dos interesses privados através da formação dos grandes grupos que se servem dos aparatos públicos para o alcance dos próprios objetivos.", p. 27.
55 DAVID, René. Os grandes sistemas contemporâneos. 3. ed. Trad. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 55.
56 FINGER, Júlio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 93.
57 Cf. RIVERA, Júlio César. El derecho privado constitucional. Revista dos tribunais. São Paulo. n. 725, mar. 1996, p. 11-12: "En la doctrina europea viene desarrollándose em los últimos años um movimiento que estudia lo que se há dado em llamar ‘Derecho Civil Constitucional’.El motivo de estos estúdios se encuentra em los procesos de reforma constitucional de la posguerra em algunos países como Italia, Alemania y la misma Francia, o más próximos em el tiempo como há sucedido en España."
58 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 34.
59 Cf.: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretação e estudos da constituição de 1988, p. 11, que afirma: "Na verdade, não apenas a nossa, mas as constituições contemporâneas de um modo geral sofreram um processo de transformação que nos atinge hoje de forma peculiar."
60 FLORES-VALDÉS, Joaquín Arce y, apud DIAS, Joaquim José de Barros. Direito civil constitucional. In: LOTUFO, Renan. Direito civil constitucional: caderno 3. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 24.
61 DIAS, Joaquim José de Barros. Direito civil constitucional, p. 20.
62 Em qualquer dos países do mundo ocidental o Código Civil representa o maior monumento legislativo. Sua importância quanto aos efeitos diretos na vida do cidadão é, sem dúvida, sob certos aspectos, muito maior do que a própria Constituição, isso porque, como sua própria denominação indica, o Código Civil é a lei do cidadão, do homem comum, do pai, da mãe, dos filhos, do lar, da família e de seus bens.
63 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: ________. Temas de direito civil. 2. ed. reev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 10-11.
64 Cf.: PERLINGIERI, Pietro. Ob. cit., para quem se caminha para a "despatrimonialização" do Direito Civil, vez que a pessoa deve prevalecer sobre qualquer valor patrimonial.
65 Cf.: TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: ________. Temas de direito civil, p. 8-10, para quem se trata também de uma legislação de objetivos, que vai muito além da simples garantia de regras estáveis para os negócios; a linguagem é menos jurídica e mais setorial; e age através de leis de incentivo ("função promocional do direito" – Bobbio).
66 Cf. RIVERA, Júlio César. El derecho privado constitucional, p. 19: "Los autores suelen señalar la existencia de diversos efectos que las normas civiles constitucionales producen sobre el ordenamiento jurídico civil de fuente legal. Arce y Flórez-Valdés apunta que la eficacia de esas normas puede distinguirse en directa, derogatoria, invalidatoria, interpretativa e informadora, o directiva, lo que en términos generales es compartido por el resto de la doctrina."
67 Ibidem, p. 34.
68 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 113.
69 Cf. RIVERA, Júlio César. El derecho privado constitucional, p. 21: "La cuestión de la eficacia interpretativa se plantea de manera sencilla: quien interpreta la ley para aplicarla debe hacerlo de la manera que aquélla resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere."
70 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmática constitucional emancipatória. Seleções Jurídicas ADV-COAD, 01/94, p. 51. Cf.:: "Não cabe confundir a norma com o texto da norma porque ‘a prescrição juridica positiva é tão-somente a cabeça do iceberg. No seio da montanha de gelo, na parte mais baixa, recôndida e profunda, porém invisível, é que deve procurar a essência da normalidade, feita dos fatos e relações de natureza política e social."
71 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça, p. 195.
72 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: ________. Temas de direito civil, p. 21.
73 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de direito civil. Rio de Janeiro, v. 65, p. 29.
74 FINGER, Júlio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil, p. 95
75 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil? A eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 113.
76 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: ________. Temas de direito civil, p. 1.
77 TEPEDINO, Gustavo. Crises de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do código civil de 2002. p. 113.
78 STRECK, Lenio Luiz. Ob. cit., p. 112.