Ao menos quatro leis sobre utilização de parcela de depósitos judiciais por Estados e municípios estão sendo contestadas no STF. Entre elas, a recém-sancionada pela Presidência da República que permite a governos e prefeituras transferir para seus caixas até 70% dos depósitos referentes a ações das quais façam parte.
Pela nova lei, a prioridade é usar o dinheiro para pagar precatórios. Proposta pelo senador José Serra (PSDB), a norma agora é questionada pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), que alega inconstitucionalidade.
A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5361), com pedido de medida liminar, contra os artigos 2º a 11 da Lei Complementar (LC) 151/2015, que modificou a legislação sobre a utilização de depósitos judiciais e administrativos.
A entidade alega que a norma questionada, ao alterar a LC 148/2014 e revogar as Leis 10.819/2003 e 11.429/2006, instituiu um modelo de empréstimo compulsório, mediante a utilização de depósitos judiciais e administrativos, tributários ou não, por parte dos estados, Distrito Federal e municípios. A lei dispõe que 70% dos valores depositados nas instituições financeiras será transferido para o Tesouro do estado, Distrito Federal ou município e que haverá um fundo de reserva a ser composto com os 30% restantes, para garantia de restituição.
“Além de não garantir a imediata devolução dos valores depositados para os jurisdicionados/administrados, quando determinado pela autoridade judicial/administrativa, a lei expressamente admite que o valor não seja devolvido por tempo indeterminado”, defende a associação.
Para a AMB, com relação ao depósito judicial, a norma viola o devido processo legal (artigo 5º, caput, inciso LIV, da Constituição Federal) e o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º), além de instituir empréstimo compulsório fora das hipóteses constitucionais (artigo 148, incisos I e II). “A lei promove uma ingerência indevida no Poder Judiciário ao diminuir a eficácia de suas decisões, na medida em que, quando algum juiz determinar à instituição financeira que promova o seu levantamento imediato, tal decisão ficará condicionada à existência de valores no Fundo previsto na referida lei”, afirma.
Minas, Paraná, Rio e Bahia estão entre os Estados e municípios que já haviam aprovado em suas Assembleias, nos últimos anos, projetos semelhantes. A PGR (Procuradoria-Geral de República) entrou no STF com ações contra os três primeiros Estados.
As leis estaduais contêm ao menos uma diferença importante. Permitem ao poder público se apropriar também dos depósitos feitos na Justiça em processos particulares, como uma disputa entre duas pessoas físicas.
A PGR argumenta que o pagamento de precatórios deve ser feito com receita própria e que compete só à União legislar sobre a questão. As normas questionadas são integralmente incompatíveis com a Constituição Federal de 1988, uma vez que violam diversos artigos e princípios constitucionais. Entre eles, o artigo 5º (caput) por ofensa ao direito de propriedade, o artigo 22 (inciso I), por invasão da competência legislativa privativa da União para legislar sobre Direito Civil e Processo Civil, e o artigo 148 (incisos I, II e parágrafo único) por instituir empréstimo compulsório.
Com o devido respeito, em se tratando de empréstimo compulsório, apenas a União pode legislar sobre sua criação. É defeso a criação por lei, seja por lei, e muito menos por decreto, sob pena de usurpação de competência tributária, que é previamente concedida à União.
O empréstimo compulsório é tributo restituível. No artigo 148, parágrafo único, da Constituição Federal se tem que a aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
Tais empréstimos estão previstos em nossa Constituição Federal no seu artigo 148:
Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Quando ao inciso II do artigo supracitado, trata-se de Investimento público de caráter urgente, e ainda, de relevante interesse nacional. Aqui pode, se ocorrer extrema urgência, conseguir uma antecipação de valores que entrariam nos cofres públicos somente em alguns anos, é a chamada antecipação de receita.
Aqui se difere do inciso I porque precisa naquele não prever a exigência do princípio da anterioridade, para este inciso II já é necessário a observância desse princípio, disposto no art. 150, III, “b” da CRFB.
Afrontam-se os princípios do devido processo legal e ainda da separação de poderes, cláusula pétrea, uma vez que o Poder Judiciário passa a depender, em seus atos, da conveniência e da oportunidade da Administração na liberação desses recursos.
Com respeito à independência dos poderes consagrados pela Constituição Federal Brasileira, discorreu com grande autoridade José Afonso da Silva sobre o seu significado,
“A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num órgão do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao Presidente da República prover e extinguir cargos públicos da Administração federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a organização da Administração Pública, estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competência também a nomeação dos juízes e tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em matéria orçamentária (arts. 95, 96, e 99)”.[9]
Mais à frente, o grande mestre também discorreu sobre a harmonia entre os poderes:
“A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem a sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o demando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.”
No exercício de sua atribuição jurisdicional não precisa o Judiciário consultar o Executivo acerca da liberação dessas parcelas.
As leis contestadas não apresentam razoabilidade, ofendendo ao devido processo legal substancial.
O devido processo legal substancial (“substantive due process”) considera o direito material e requer uma produção legislativa com razoabilidade, quer dizer, as leis devem satisfazer ao interesse público, aos anseios do grupo social a que se destinam. É precisamente na razoabilidade das leis que se configuram os limites imprescindíveis ao poder legiferante do Estado, de sorte a ser evitado o abuso de poder por parte do próprio Governo, garantindo-se ao cidadão a inafastável elaboração legislativa comprometida com os reais interesses sociais, vale dizer, a produção de leis razoáveis, assim denominadas em razão de atenderem aos reclamos da sociedade.
Se isso não bastasse essas normas ainda afrontam o artigo 168, por desobedecer à sistemática constitucional de transferências do Poder Executivo ao Judiciário, o artigo 170 (inciso II), por ofensa ao direito de propriedade dos titulares de depósitos, e o artigo 192, por desconsideração à competência da União para disciplinar o funcionamento do sistema financeiro nacional mediante lei complementar.
O Depósito Judicial é um dos tipos de depósito necessário.
Em decreto, o governador Robinson Faria regulamentou o uso de depósitos judiciais, os valores referentes a processos judiciais ou administrativos, tributários ou não. Pelo documento, o chefe do Executivo define que a instituição financeira transferirá para a conta única do Estado 70% do valor atualizado dos depósitos judiciais e administrativos. A destinação do dinheiro pode ser, inclusive, para recompor o Fundo.
Questiona-se a legalidade da medida uma vez há o principio da preeminência da lei em matéria administrativa. No caso houve a regulamentação do uso de depósitos judiciais por decreto.
Por certo, há uma nítida afronta ao principio da separação dos poderes na medida em que o Executivo invade atribuição própria do Judiciário com relação a administração desses recursos.
O princípio da legalidade da função executiva, de que a legalidade da Administração é simples aspecto, desdobra-se nos princípios da preeminência da lei e o princípio da reserva de lei.
O principio da preeminência da lei, principio da legalidade em sentido amplo, formula negativa ou regra da conformidade, traduz-se na proposição de que cada ato concreto da Administração é inválido, se e na medida em que contrária uma lei material.
Por sua vez, o principio da reserva de lei, principio da legalidade em sentido restrito, surgiu originalmente com o sentido de que cada ato concreto da administração que intervém na liberdade ou propriedade do cidadão, carece de autorização de uma lei material, mas veio mais tarde a evoluir no sentido de exigir a mesma autorização para todo e qualquer ato administrativo, ainda que, de forma direta, não contendesse na aludida esfera privada dos particulares.
Entende-se pela experiência doutrinária que se o princípio da preeminência da lei representa muita mais a defesa da própria ideia de generalidade numa fase de evolução do poder administrativo concebido essencialmente como uma ampla esfera de autonomia ou mero âmbito da licitude, o principio da reserva legal desempenha uma função de garantia dos particulares contra as intervenções do poder.
Na doutrina alemã, do que se lê das observações de Peters, Huber, Wolff e Forsthoff, o principio da legalidade reveste no direito administrativo o seu conteúdo mínimo de uma simples regra de preeminência da lei. Assim no direito administrativo brasileiro há o entendimento de que apenas se exija uma reserva de lei no que se diga respeito à criação de deveres, de conteúdo positivo ou negativo. A Constituição dita: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”(artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).
Fala-se em reserva de lei material e reserva de lei formal. No primeiro caso, basta que a conduta da Administração seja autorizada por uma norma geral e abstrata, seja ela a lei constitucional(norma paratípica), a lei ordinária(norma típica primária) ou mesmo o regulamento(norma típica secundária). No segundo caso, torna-se necessário que o fundamento legal do comportamento do órgão executivo seja um ato normativo dotado com força de lei, de ato provindo de órgão com competência legislativa normal e revestido da forma externa legalmente prescrita.
A atividade administrativa que não se traduza na criação de limites à liberdade pessoal ou patrimonial dos cidadãos apenas se encontra submetida à regra da preeminência da lei.
Com o devido respeito não posso conceber um decreto estadual regulamentando matéria federal, normatizando matérias de direito civil, processo civil, por exemplo, em afronta ao devido processo legal e ainda ao principio da independência de poderes, disciplinando matéria típica de competência da União, atinente a empréstimo compulsório.
Por essa razão a matéria não poderá ser objeto de decreto.