CONCLUSÃO
Observando-se através da análise da legislação e da jurisprudência, o teor da lei 8078/90, que regulamenta as relações de consumo, tornou-se efetivamente um marco na legislação pátria e um exemplo a ser observado pelo direito internacional. O reconhecimento da hipossuficiência e da vulnerabilidade dos consumidores frente ao poderio econômico e tecnológico dos fornecedores demonstra o caráter eminentemente social do CDC. Através da imputação da responsabilidade objetiva ao fornecedor, consubstanciada na teoria da culpa presumida, o legislador, efetivamente fez com que o cidadão comum, tivesse como se impor diante do fornecedor podendo afastar, por exemplo cláusulas lesivas, juros distorcidos e de práticas lesivas em geral. Através da possibilidade da inversão do ônus da prova em favor do consumidor hiposuficiente, o legislador consumerista minorou, em muito, as dificuldades de acesso dos consumidores à justiça, o que se configurava como uma das principais dificuldades para a efetiva realização de seus direitos.
A instituição de uma política nacional para as relações de consumo constitui mérito ainda maior para o legislador. Através desta, buscou-se, conforme disposto no artigo 4º do CDC, o atendimento das necessidades dos consumidores, a proteção de seus interesses econômicos e a melhoria de sua qualidade de vida. Inovou ainda, com a adoção expressa da boa-fé, como princípio fundamental das relações entre consumidores e fornecedores, através de uma quebra positiva da igualdade entre os integrantes das relações de consumo, do tratamento desigual aos nitidamente desiguais, buscando equilibrar e harmonizar as relações consumeristas, sem contudo obstruir o desenvolvimento econômico e tecnológico, princípios fundamentais da ordem econômica segundo disposição constitucional.
Contudo, analisando as diversas situações do cotidiano consumerista e de vários casos da jurisprudência pátria, percebe-se que o uso das normas do CDC por alguns consumidores e a aplicação destas por parte dos operadores do direito, em alguns casos, não consideram o princípio da boa-fé, nem a função social pretendida pelo legislador nos dispositivos do código.
Nota-se então que, apesar de o CDC ter sido criado para a "defesa do consumidor", não é correto analisar a questão das relações de consumo de uma forma unilateral, entendendo como se os consumidores fossem sujeitos apenas de direitos. Na análise de situações controvertidas, oriundas de relações de consumo, é válido lembrar o dever do julgador de nunca se afastar do princípio de que, embora as relações tenham se tornado de consumo, elas não deixam de ser bilaterais devendo sempre ser encaradas sob esta ótica.
Na busca da efetiva harmonização das relações de consumo deve-se, então, promover sempre uma análise efetiva da conduta das duas partes da relação consumerista, sob pena de, em promovendo-se uma análise unilateral, parcial, tornarmos as normas do CDC, um instrumento de injustiça e abuso de direito. Constatou-se, através de diversos casos da jurisprudência, que muitos consumidores, agindo de forma desleal para com fornecedor, usam suas prerrogativas legais como instrumento de favorecimento próprio, em detrimento do fornecedor de boa-fé. Agindo desta forma, utilizam-se do código e de sua presunção de vulnerabilidade e hipossuficiêcia como escudo, contrariando os ditames da boa-fé, valendo-se de prerrogativas como, por exemplo, à inversão do ônus da prova para o pleito de vultuosas indenizações sob as quais, através da análise criteriosa dos fatos, não tem nenhum direito. Conclui-se então que a interpretação das regras do código de defesa do consumidor deve ser, já em primeira instância, analisadas de forma mais crítica e menos protecionista. Os aplicadores do direito devem ser mais criteriosos na análise da verossimilhança dos fatos alegados pelos consumidores, assim como para a possibilidade destes estarem agindo em descompasso com o princípio da boa-fé e os ideais de harmonia e equilíbrio das relações de consumo, imaginados pelo legislador.
É importante ressaltar que a política nacional das relações de consumo busca promover a harmonia e a equidade das mesmas, e não favorecer indiscriminadamente qualquer das partes. Ela busca dar instrumentos efetivos para que o consumidor, nitidamente com menor influência e poder de decisão nas relações consumeristas, possa relacionar-se em condições de igualdade para com o fornecedor. Contudo, cabe ainda destacar que a proteção da legislação não pode se caracterizar como um privilégio desmedido, e que a boa-fé objetiva do consumidor hipossuficiente também deve ser ponderada quando na análise de uma contenda consumerista, pois não se pode negar que, assim como existem fornecedores que buscam se prevalecer da diferença econômica, da falta de cultura e discernimento da parte contrária, também pode existir consumidores imbuídos de má-fé, com deslealdade no trato da relação com o fornecedor, procurando tirar vantagens inidôneas ou, mesmo, ilícitas desta posição de pretensa desvantagem, nem sempre verificada nas situações de fato.
Para a efetiva concretização da inovadora proposta do legislador consumerista da criação de uma lei para a proteção do consumidor, através de uma política nacional de harmonização, transparência e equidade nas relações de consumo, faz-se mister uma posição íntegra e responsável, compatível com a boa-fé, à lealdade e a probidade por parte dos dois integrantes da relação de consumo.
Não é admissível, portanto, estabelecer parâmetros rígidos de que o consumidor é sempre oprimido e manipulado pelo poder econômico do fornecedor e que este, em busca lucro, sempre busca prevalecer-se da hipossuficiência dos consumidores. A proteção do consumidor deve então ser promovida, efetivamente, através da instrumentalização da política nacional das relações de consumo, da análise das situações fáticas do cotidiano consumerista levando em conta a lei mas, sobretudo, a boa-fé objetiva das partes frente a seus direitos e deveres, evitando assim que, a exegese rígida dos dispositivos legais do CDC frente as situações do dia a dia possam vir a ocasionar equívocos e prejuízos a qualquer das partes integrantes da relação consumerista.
Tendo em vista a clareza e a objetividade das normas do código de defesa do consumidor, conclui-se que, para a efetiva aplicação do princípio da boa-fé, da harmonia e da transparência nas relações de consumo, não se faz necessário nenhum tipo de alteração legislativa, mas uma mudança de postura na interpretação das disposições legais, bem como no exame cuidadoso e imparcial dos fatos conflituosos havidos entre fornecedores e consumidores. Não se propõe a redução de direitos e deveres, mas sim a preservação dos mesmos, para ambas as partes da relação de consumo, bem como uma aplicação de forma a proteger o consumidor, e, sobre tudo, que esta proteção seja efetivada levando em conta os princípios erigidos pelo legislador para reger a política nacional das relações de consumo.
Indiscutivelmente, as normas do CDC devem ser aplicadas com rigor para punir os desrespeito e as más condutas das partes nas relações de consumo. Esta rigidez deve, inclusive, ser observada igualmente no tocante as condutas dos consumidores, que, como se viu em diversos casos narrados no presente trabalho podem também agir em afronta aos ditames da boa-fé, vindo a comprometer a harmonia e a equidade das relações de consumo.
NOTAS
01. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
02. A teleologia pode ser definida como doutrina a cerca das causas finais, a tese que explica uma causa primordial preestabelecida de todos os fenômenos e a tendência deles para o fim necessário. Juridicamente, Von Ihering criticando o abstracionismo dos conceitos jurídicos e o emprego de métodos dedutivos- silogísticos, buscava salientar o caráter finalístico das normas jurídicas. Desta forma a norma deve ser interpretada levando em conta seus objetivos, não devendo ser encarada como um fim em si mesma mas como um meio a serviço de uma finalidade, norteando a interpretação de uma norma jurídica com o fulcro de atingir o fim pretendido pelo ordenamento jurídico no caso em concreto. Especificamente, nas relações de consumo o elemento teleológico, vem inserto na expressão destinatário final, a qual quer significar que, para a configuração de uma relação de consumo, fornecedor e consumidor devem-se obrigar com a finalidade de retirada do produto ou serviço do mercado. Tem relevância a verificação do elemento teleológico, tendo em vista que a finalidade das normas de proteção do código tem por objetivo proteger especificamente os consumidores que adquirem produtos ou serviços para seu uso próprio, sendo que se a aquisição do produto for motivada com intuito de exercício de atividade lucrativa e não de fruição do adquirente, não poderá se considerar o adquirente como destinatário final para fins de aplicação das normas do CDC.
03. Buscando suprir a omissão do legislador do início do século passado, que não adotou o princípio da boa-fé no código civil de 1916, a lei 10.406/2002, o novo código civil, que entrará em vigor em 10/01/2003 adotou expressamente, em seu artigo 422, o princípio da boa-fé quando diz "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Assim a boa-fé, se consolidifica como regra de conduta das partes nas relações jurídicas de direito privado em geral.
04. MATTOS, Francisco José Soller de. O princípio da boa-fé no Código de Defesa do Consumidor. In: Jus Navigandi, n. 44, 1996. Disponível em: < jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=709">http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=709 > Acesso em 02/12/2002.
05. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor.2002. p.54
06. Id. Ibid., p.59
07. A transparência também foi elegida pelo legislador, no caput do art.4º, como princípio fundamental da política nacional das relações de consumo. Juntamente com o princípio da boa-fé a transparência tem grande relevância nos contratos e negócios jurídicos consumeristas. A conjunção do referido princípio com o da boa-fé objetiva propulsiona um duplo controle dos contratos e negócios regidos pelo CDC: Um controle formal, previstos por exemplo nos artigos 46, 52 e 54, consubstanciado no dever de transparência da regras, cláusula e características do produto ou serviço negociados, não vinculando assim o consumidor a qualquer cláusula contratual, por exemplo, que padeça do grave vício de informação. A outra forma de controle se dará por meio do controle do conteúdo, da substância, do negócio jurídico, agindo aqui principalmente o princípio da boa-fé objetiva, controlando a justiça das cláusulas, dos contratos e as posições tomadas pelas partes diante do seu direito. A Transparência atua portanto como um viés do princípio maior da boa-fé objetiva, pois conforme afirma o professor Francisco José Soller de Mattos em seu artigo O princípio da boa-fé no código de defesa do consumidor, muito embora o caput do art. 4º do CDC consagre a autonomia do "princípio da transparência", não há como se negar que este nada mais é do que uma das mil faces da boa-fé, que é tão abrangente, deixa escapar o seu sentido para uma situação aberta, indutora de uma nova postura no ambiente contratual.
08. GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. 2001. p.120
09. Sob forma indireta o consumo pode ocorrer no caso, por exemplo, do pai que adquire junto ao comércio um brinquedo para seu filho. Neste caso, o produto adquirido não teve como destinatário final o adquirente, mas sim um ente de sua família, não vindo o produto a integrar nenhum tipo de cadeia produtiva, servindo a um também a um destinatário final, igualmente hipossuficiente e vulnerável, carecedor por conseguinte da proteção advinda das normas do CDC.
10. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor. 2002. p. 204
11. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2002. p. 254.
12. NASCIMENTO, Tupinanba M. C. Do. Comentários ao código de defesa do consumidor. 1991. p. 22
13. Id. Ibid., p.125
14 O referido autor, p.125, cita o exemplo de um pai que compra um sabonete para seu filho e este, ao utilizá-lo, tem uma enorme alergia na pele devido a um componente não especificado na fórmula do produto.
15. Ob. Cit., p. 125
16. GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 2001.p 228
17. CDC - Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
18. Trata, por exemplo, o Capítulo IV, seção I dos meios de proteção à saúde e segurança, a seção III da responsabilidade do fornecedor por vício do produto e do serviço, o capítulo V das praticas comerciais, a oferta de produtos e a publicidade tratando as normas de conduta do fornecedor nestes casos, o capítulo VI, seção I da proteção contratual trazendo disposições gerais a serem observadas nos contratos de consumo, na seção II define o quais tipos de cláusulas podem ser considerados abusivos.
19. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
20. A transparência referida pode ser compreendida como o dever de conduta do fornecedor em informar ao consumidor sobre as características e riscos que seus produtos ou serviços apresentam. Conforme afirma Claudia Lima Marques (Contratos no Código de defesa do consumidor, 2002 p. 595), a transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor mesmo na fase pré-processual, isto é, na fase negocial das relações de consumo.
21. Ob. Cit., p. 162
22. Nesse sentido, trata acórdão da 9.ª civil de direito privado do TJ SP no acórdão nº 63.507.4/0-00, analisado no próximo capítulo.
23. Refere-se as atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, elencadas no artigo 3º do CDC
24. GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. 2001., p.144
25. É o típico exemplo de redes de supermercados que colocam seus nomes em produtos que efetivamente não fabricam.
26. Por exemplo, quando, no artigo 42, proíbe que o fornecedor na cobrança de dívidas exponha o consumidor inadimplente ao ridículo ou quando, no artigo 36, impõe que a publicidade deve ser veicula de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a identifique como tal.
27. Ob. Cit., p. 160
28. Art. 4º, III - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo (...) a transparência e harmonia das relações de consumo, (...) sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
29. Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
30. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
31. Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
32. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código de defesa do consumidor e a defesa do consumidor e a defesa do fornecedor.2002. p. 60
33. NEMEZIO, Auta França de Oliveira et alii. O Princípio da boa-fé e sua abrangência. Disponível em < http://www.bpdir.adv.Br/04_ar.htm > acesso em 29/11/02.
34. Artigo 4.º já citado.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
35. A referência implícita pode ser encontrada, por exemplo nos artigo23, 28, 36, 39, 54 e 68 do CDC.
36. Op. cit., p. 62
37. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
38. A responsabilidade objetiva, isto é, a responsabilidade que prescinde do elemento culpa para a configuração do dever de indenizar por parte do fornecedor, foi adotada pelo expressamente pelo legislador consumerista para reger as relações de consumo e está prevista no artigo 12 do CDC quando esta diz que "O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem... "
39. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2002, p. 350
40. Responsabilidade civil. Ação de danos morais e patrimoniais por abalo de crédito c/c determinação de baixa de registro negativo no SERASA. Cadastro de Pessoa Física equivocado. Negligência da instituição bancária. E defeituoso o serviço bancário que cadastra cliente com CPF pertencente a outro, estranho a relação negocial. Responsabilidade extracontratual. Teoria do risco do empreendimento. Responsabilidade decorrente do simples fato de dispor-se alguém a executar determinado serviço, do qual, como fornecedor, e o garante. O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo. Doutrina e jurisprudência. Abalo de crédito assente. Dano moral configurado. Quantificação. Razoável fixar-se a indenização em valor equivalente a 50 salários mínimos, o que atende os objetivos punitivo/preparatório/pedagógico da indenização. Provimento parcial do apelo.
( Apelação Cível Nº 70001519255, nona câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Ana lúcia Carvalho Pinto Vieira, julgado em 31/10/01)
41. Diz-se responsabilidade objetiva mitigada, pois, apesar de independer da prova de culpa do fornecedor, este pode afastar seu dever de indenizar, de acordo com o disposto no inciso 3.º dos artigos 12 e 14 do Código de defesa do Consumidor, se provar a culpa exclusiva do consumidor, a culpa de terceiro, a inexistência do defeito ou ainda que não colocou o produto no mercado.
42. CF/88 – Artigo 5.º, X, " São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação."
43. Código civil Art. 159 "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade pelo disposto neste código regulam-se pelo disposto neste código, arts. 1.518 a 1532 e 1537 a 1553.
44. GOMES, Marcelo KoKKe. Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor.2001.p.162.
45. CALDAS, Débora. Caderno jurídico. dispnível em < http://www.alternet.com.br/canal/direito_fs.html >. Acesso em 17/11/2002.
46. Rio de Janeiro. 3.º Grupo de Câmaras Cíveis. AI 1994.005.177. Rel. Des. Ralph Lopes Pinheiro. Acórdão de 23-05-95
47. Pernambuco, 4.ª Câmara Civil. Agravo de Instrumento n.º 60459-1, Rel. Des. Jones Figueiredo, julgado em 30-11-00
48. Id.. Ibid., p. 162
49. CDC Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
50. GOMES, Marcelo Kokke., Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor. 2001.., p. 163
51. FERNANDES NETO,Guilherme. O abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor: Cláusulas, prática e publicidade abusivas. Brasília: Brasília Jurídica,1999. p. 66
52. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
53. CDC. Art. 12, § 3° - "O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."
54. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor. 2002., p. 63
55. Em relação ao caso exposto nota-se que, mesmo sendo um fato de relativa clareza na constatação do abuso de direito da consumidora, que buscava a proteção do CDC para buscar uma indenização indevida pelo fornecedor de boa-fé com o nítido interesse de locupletar-se deste, em primeira instância a demanda da consumidora foi deferida, numa exegese restritiva das regras de proteção do consumidor, praticamente desprezando a regra do artigo 4.º do CDC que prega "III - a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;".
Necessitou-se, portanto, levar-se a questão a um tribunal superior para termos reconhecida a falta de verossimilhança na alegação da consumidora e a efetiva aplicação do princípio da boa-fé objetiva, demonstrando assim que, muitas vezes, o aplicador do direito quando diante de uma demanda originada em uma relação de consumo leva ao extremo a presunção de verossimilhança e hipossuficiência do consumidor, chegando até mesmo a sobrepor estas ao princípio da boa-fé também expressamente recepcionado pelo CDC no referido art. 4.ª e base de todas relações de direito privado.
56. Rio Grande do Sul,9.ª Câm. Cív. No AI 7000101428, Rel. Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins, Acórdão de 22-9-99. p. 5
57. Rio Grande do Sul 6.ª Câm. Cív. No AI 7000481903, Rel. Des. João Pedro Freire, Acórdão de 06-12-00. p. 4
58. Uma quebra positiva, isto é, tratar-se desigualmente os desiguais nas relações de consumo, com intuito de atingir a igualdade de fato entre eles.
59. Art. 333 – O ônus da Prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor;
Parágrafo Único. È nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - Tornar excessivamente difícil a uma parte op exercício do direito.
60. Ob. cit., p.328
61. Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).
62. Ob. cit., p. 332.
63. SOUZA, Rogério de Oliveira. Da inversão do ônus da prova. Doutrinas ADCOAS. 2000. p. 261.
64. Ob. Cit., p. 333
65. Id. Ibid., p. 262
66. SOUZA, Rogério de Oliveira. Da inversão do ônus da prova. 2000., p. 263.
67. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor. 2002., p. 334
68. Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça, 6.ª Câm. Cív., AI 5962441, Rel. Dês. Osvaldo Stefanello, Acódão de 18-3-1997, v.u.: " AÇÃO INDEZATÓRIOA. ÔNUS DE PROVAR. INVERSÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA DO AUTOR. NATUREZA DA RELAÇÃO DA QUAL DECORRE A OBRIGAÇÃO.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A hipossuficiência, que junto com a verossimilhança da alegação, autoriza a inversão do ônus de provar( art. 6.º, VIII, do código de defesa do consumidor, lei n.8078/90, de 11 de setembro de 1990), está relacionada a aspectos técnicos ou científicos da atividade do fornecedor ou prestador de serviços. Tal não sendo a natureza da relação da qual decorre a obrigação, inaplicável a regra.DECISÃO JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO. È de exigência, inclusive em nível constitucional – artigo 93, inciso IX, da constituição federal – que toda a decisão judicial seja fundamentada, mesmo que possa sê-lo de forma sucinta. Decisão judicial que trata e provê sobre inversão do ônus da prova há de ser fundamentada, não bastando referência à norma legal que a autoriza. Agravo de instrumento contra decisão que, em ação de indenização por dano moral, inverte o ônus da porá. Falta de fundamentação e inaplicabilidade da norma ao caso que leva ao provimento do recurso."
69. Revista de jurisprudência da IOB – 1998. jurisprudência n.º 3/ 14920
DEFESA DO CONSUMIDOR - PROVA - INVERSÃO - HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO:
"Ação de indenização - Danos causados em motor de veículo por engano de combustível em seu abastecimento pelo frentista do posto – Pretendida a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor – Deslocamento da regra geral do Art. 333, I, do CPC a critério do juiz, o reconhecer, em sendo o caso, a vulnerabilidade do consumidor – Ausentes as hipóteses para tal inversão quais sejam as provas de hiposuficiência do consumidor e verossimilhança da alegação (Art. 6.º, VIII, do CDC) – Recurso improvido."(Ac um da2.ª C de direito Privado do TJ SP - AC 37.849.4/4 – Rel. Des. Linneu Carvalho – j. 16.06.98 – Apte.: Jorge Anjo de Carvalho; Apdo. :Auto Posto Jardim Alvinópolis Ltda. – DJ SP I 13.08.98 ementa oficial).
70. DEFESADO CONSUMIDOR - MULTIPORCESSADOR DE ALIMENTOS- DEFEITO DO APARELHO – INDENIZAÇÃO – ÔNUS DA PROVA. "consumidor – responsabilidade civil –indenização – multiprocessador de alimentos – informações inadequadas ou insuficientes sobra a utilização do produto – ônus da prova que toca ao consumidor – Funcionamento normal do aparelho e manual de fácil compreensão – Hipótese que não é de inversão do ônus probatório, por inverossímil a versão do consumidor e pelo que se infere das regras ordinárias de experiência – Ação julgada improcedente – Decisão mantida."(Ac un da 9.ª C de direito privado do TJ SP – AC 63.507.4/0-00 – Rel. Dês. Franciulli Netto – j. 10.08.99 – Aptes. Samia Mussa El Orra e outra; Apda: Mallory 0 DJ SP I 22.09.99, p. 34 – ementa oficial)
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