- TEMA: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EMPREGADO DOMÉSTICO, COM ENFOQUE NOS DIREITOS SECURITÁRIOS À LUZ DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72/2013.
O presente projeto de mestrado versa sobre a inserção de novos direitos do empregado doméstico, já que com a inovação da legislação passou a ser equiparado a um trabalhador urbano, sendo-lhe resguardado novos direitos, uns já regulamentados, outros pendentes de regulamentação.
A Constituição da República Federativa promulgada em 1988 ao consagrar os direitos fundamentais, elevou os valores sociais do trabalho ao extremo e inseriu o trabalho no rol dos Direitos Sociais, deixando explícito e de forma exemplificadora, diversos direitos básicos no artigo 7°, que mesmo inseridos na Carta Magna, necessitam para sua efetivação da inconteste atuação do Estado para o seu fiel e regular cumprimento.
Todo empregado possui direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, tais direitos são constitucionalmente assegurados por ser o direito social, um direito de extrema relevância. Muitos autores tratam o direito social como um
direito jusfundamental, isto é, de tão importante, passou a ser previsto expressamente pela Constituição.
No âmbito da processualística trabalhista, observa-se que o empregado é a parte hipossuficiente da relação de emprego, por tal motivo, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT apresenta uma preocupação latente com o fito de garantir os mínimos direitos aos trabalhadores.
É justamente por essa manifesta preocupação com o trabalhador doméstico, que houve uma certa equiparação com o trabalhador comum. A finalidade está cristalina no fato de que os direitos devem ser iguais.
O legislador infraconstitucional regulamentou os primeiros direitos do empregado doméstico com a Lei nº 5.859/72, definindo inclusive como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.
Ora, uma legislação infraconstitucional de 1972, definiu o que vinha a ser o empregado doméstico, porém, havia a necessidade não só de definir o empregado doméstico, mas também de passar a reconhecer e garantir direitos sociais, tidos como fundamentais para a sobrevivência do ser humano.
Então, eis que surge o marco da equiparação do trabalhador doméstico ao trabalhador comum, que foi com a Emenda Constitucional nº 72/2013, trazendo direitos constitucionalmente assegurados, passando a ser conhecida como a famosa PEC das domésticas.
A EC nº 72/2013, trouxe novos direitos ao empregado doméstico, mas infelizmente alguns desses direitos necessitam ainda de regulamentação para a consequente alteração da legislação vigente.
Dentre os direitos fundamentais do empregado doméstico, como uma forma de dar efetividade através do sistema de justiça trabalhista, tem-se o direito previdenciário, um dos direitos mais importantes para todo e qualquer empregado.
Ao analisar o direito securitário do empregado doméstico, lembra-se da idéia de Justiça distributiva, cujos filósofos como John Rawls em sua teoria da justiça, que defendeu uma socidade com sua estrutura básica, composta pela distribuição de bens primários essenciais à vida dos indivíduos, bem como Ronaldo Dworkin em sua obra com a iguadade de recursos, propiciando à coletividade recursos imprescindíveis para a vida em sociedade, considerando os talentos e inteligência de cada indivíduo, bem como a sua liberdade de escolha para a utilização do recurso mais conveniente para a realização de seu plano de vida.
Enfim, todas as teorias necessárias para a concretude de um pensamento mais justo, torna mais fácil de compreender a evolução dos direitos fundamentais do empregado doméstico que aos poucos, veio ganhando dimensão ao evoluir conforme a sociedade, contribuindo para a redução de desigualdades trabalhistas que, infelizmente, ainda fazem parte do nosso Estado Democrático de Direitos.
Assim, não é apenas o direito previdenciário que é importante para o doméstico, mas também também o salário mínimo, jornada de trabalho, 13º salário, horas extras, licença maternidade, férias, feriados civis e religiosos, vale transporte, estabilidade em razão da gravidez, direitos esses já válidos. Sem contar que há a necessidade de regulamentar o direito previdenciário, já citado, a obrigatoriedade do recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, intervalo para refeição/descanso, seguro desemprego, adicional noturno e salário família.
Tanto as parcelas remuneratórias quanto as indenizatórias devem ser resguardadas ao empregado doméstico, já que são tido como direitos fundamentais a todo e qualquer pessoa que tenha uma relação de emprego sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho.
Como será demonstrado, o direito à fundamental à previdência do trabalhador doméstico visa garantir a sua vida digna, bem como a de sua família, trazendo-lhes um pequeno alívio após o tempo que contribuiu para com a sociedade.
Percebe-se que o doméstico possui as mesmas características que o empregado comum, pois presta serviço durante uma determinada jornada, necessitando receber uma contraprestação por conta de seu trabalho, mas não é só isso, pois, por exemplo, assim como qualquer outro trabalhador, também excede, em algumas vezes, a sua jornada de trabalho, devendo assim, receber pelo excedente.
Desenvolver uma pesquisa sobre a referida temática, faz com que se busque dar efetividade aos direitos fundamentais já insculpidos na legislação constitucional, pois faz parte do dia a dia a presença desses empregados, tais como: cozinheira, copeira, governanta, motorista particular, jardineiro e outros.
Ante o exposto, urge destacar que o presente trabalho se voltou para a demonstração da imprescindibilidade não só do direito à previdência do empregado doméstico, mas também a garantia de todos os direitos fundamentais e essências para a dignidade da pessoa humana.
- JUSTIFICATIVA
A equiparação do empregado doméstico aos demais empregados comuns, trouxe para àqueles mais proteção contra a jornada excessiva de trabalho, bem como a possível dispensa arbitrária, estendendo-lhes o direito ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS sobre o salário percebido – uma das grandes inovações trazidas pela EC nº 72/2013, além dos intervalos intrajornada e interjornada, dentre outras garantias que serão comentadas.
Entender o caráter distributivo dos direitos dos domésticos é de suma importância, pois contribuem para a garantia de uma vida digna, direitos estes que devem ser resguardados pelo Estado Democrático, servindo para garantir a justiça de uma sociedade.
Assim, o empregado doméstico desempenha funções tão importantes quanto a de qualquer um empregado comum, pois é uma pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 2º, caput, CLT).
Embora os primeiros direitos do doméstico terem surgido com a Lei nº 5.859/72 e do Decreto nº 71.855/73, a Constituição Federal de 1988 resguardou em seu art. 6º, caput, a previdência social como um direito social, tido como um direito fundamental do trabalhador, além de outros elencados.
Note-se a relevância da inserção da previdência social como um direito fundamental, pois trata-se de um direito coletivo, isto é, não tutela apenas uma pessoa, mas sim a coletividade que esteja dentro das características de um trabalhador urbano e rural.
A partir do momento que o empregado doméstico começa a ser tratado como um empregado urbano comum, nasceu a necessidade de equalizar os direitos já reconhecidos por nosso ordenamento jurídico (justiça distributiva), muito embora haja a necessidade de alguns direitos serem posteriormente regulamentados.
O cerne da questão é justamente essa paridade de direitos, essa evolução que o direito proporciona a partir da evidência de alguns anseios de determinada classe trabalhadora.
No âmbito da previdência social, verifica-se que o empregado doméstico contribui para a sociedade da mesma forma que um empregado comum, assim, começou a necessidade de se pensar em dar cobertura a essa classe de trabalhadores.
Para Morais (2014, p. 76 e 77), a Previdência Social, por sua natureza solidarista, é um instrumento de proteção social que se destina, em última análise, à garantia jurídica da proteção da dignidade da pessoa humana. A natureza desse regime é marcado pelo caráter social que tem como finalidade o bem estar geral e a justiça social, cujo status jurídico lhe confere a natureza de direito social fundamental vinculante.
A questão previdência é fundamental sob o prisma do protecionismo da Justiça do Trabalho, face a sua característica protecionista em virtude da condição de hipossuficiência do trabalhador numa dada relação de trabalho.
Assim, considerando a necessidade do trabalhador em possuir direitos decorrentes da relação de trabalho, observa-se a preocupação em se tutelar direitos fundamentais do trabalhador doméstico para que seja cumprido o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, Morais (2014, p. 130), no núcleo dos direitos humanos (direito à vida, à liberdade, à segurança, à igualdade e à propriedade, art. 5º, CRFB/1988), está inserido o direito social à previdência como um direito relativo à vida. Então, em sentido lato, como espécie de direito humano, o direito social à previdência social é inerente à dignidade humana.
Na atual conjuntura brasileira, há uma manifesta preocupação com os trabalhadores domésticos em virtude dos riscos sociais, como velhice, doenças e acidentes, sem contar os encargos familiares. E nesse novo contexto, o direito previdenciário do doméstico ganha uma importância ímpar para a efetivação dos direitos fundamentais.
O estudo do direito fundamental à previdência social é importante por se tratar de uma temática que não visa tutelar apenas um direito individual, mas sim abarcar toda uma coletividade, garantindo direitos a todos aqueles que prestam serviços de natureza contíinua, que se dedicam a atender às necessidades das famílias para as quais prestam seus serviços.
A relevância profissional do presente estudo é aspecto inerente à atividade que exerço na advocacia trabalhista, pois é inevitável não se deparar com clientes que são domésticos e que não tiveram seus direitos garantidos a partir de uma ruptura da relação de trabalho.
Percebe-se então, que por se fazer parte de uma lida diária no labor advocatício, faz-se necessário desenvolver um estudo mais detalhado a respeito com o escopo de aumentar o conhecimento acerca da matéria, tendo em vista que alargará o conhecimento já adquirido pela vivência jurídica, propiciando uma melhor dedicação para o desenvolvimento e conclusão desse objeto de estudo tão fascinante.
Destarte, evidencia-se que a relevância desse estudo acerca dos direitos fundamentais do doméstico à luz da EC nº 72/2013 é tão magnânima que vem havendo muitos comentários em artigos de doutrinadores que militam na seara trabalhista, por ser uma alteração recente e com regulamentações pendentes de serem feitas.
Por tudo isso, torna-se difícil a inércia em não pesquisar sobre o referido tema, em virtude da atual conjuntura política e jurídica apresentada pelo Brasil, pois vale lembrar que o Direito evolui conforme a sociedade, esta hoje em dia, sendo tão presente no labor dos domésticos que já, inclusive, possuem direitos que foram avançando gradativamente, chegando a uma equiparação de direitos já tutelados pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Essa evolução trouxe ricas inovações que enriquecem a vida do trabalhadores domésticos, muitos destes que tinham tantos direitos violados que veremos no desenrolar das pesquisas, direitos estes que hoje são reconhecidos por nosso ordenamento jurídico.
Portanto, o estudo desses direitos fundamentais do doméstico, mormente o direito à previdência social, começa a ser efetivo no âmbito da Justiça do Trabalho, daí podendo-se aferir a importância para investigar mais ainda essa efetividade, sendo, inclusive, relevante tanto do ponto de vista profissional quanto acadêmico.
- PROBLEMÁTICA
Os direitos dos empregados domésticos tiveram início através da Lei nº 5.859/72 e do Decreto 71.885/73, posteriormente com o advento da Constituição Federal de 1988, em seu art. 6º, caput, trazendo os direitos sociais como direitos fundamentais.
Mais na frente, tivemos a Lei nº 10.208/01, tornando facultativo ao empregador o recolhimento do FGTS e o seguro desemprego. Adiante, tivemos a Lei nº 11.234/06, conferindo aos domésticos mais direitos, dentre eles a estabilidade à gestante e a proibição de descontos por concessão de algumas utilidade, além do descanso nos feriados nos termos da Lei.
A questão precípua é que com a EC nº 72/2013, os domésticos tiveram seus direitos garantidos da mesma forma que os trabalhadores em geral. Antes da referida emenda, os domésticos tinham garantidos os seguintes direitos: salário mínimo; irredutibilidade salarial; estabilidade à gestante; licença gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e dos salários; férias de 30 dias com acréscimo de um terço; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; décimo terceiro salário; aviso prévio; integraçaõ à Previdência social; FGTS e seguro desemprego facultado ao empregador
Hoje, sob a égide da EC nº 72/2013, o doméstico possui todos os direitos supramencionados, com a inclusão do controle de jornada de trabalho, com carga máxima de 44 horas semanais e jornada não superior a oito horas diárias; pagamento de horas extras e pagamento de adcional noturno.
Em suma, todos os direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, parágrafo único, passaram a ser aplicados aos trabalhadores domésticos a partir da EC n º 72/2013.
Entretanto, assim como alguns direitos passaram a surtir efeitos imediatamente com a publicação da referida emenda, outros dependem de regulamentação de legislação infraconstitucional que trate sobre o assunto especificamente e que serão vistos com detalhes do decorrer da investigação da presente pesquisa.
Conforme já salientado, o trabalhador doméstico já continha regulamentação com a Lei nº 5.859/72, assim, a Consolidação das Leis dos Trabalho de uma forma geral não poderia ser aplicada aos domésticos.
Com a inovação da Emenda Constitucional 72/2013, esta assegurou aos domésticos vários direitos já reconhecidos aos trabalhadores de um modo geral e, que não estejam previstos na Lei do empregado doméstico, encontrando normatização infraconstitucional na CLT, por exemplo, horas extras, adicional noturno e pagamento de verbas rescisórias dentro de certo prazo.
Ante o exposto, partindo do pressuposto de inovação da referida emenda constitucional que conferiu direitos aos domésticos iguais aos dos empregados em geral, questiona-se a seguinte questão norteadora do presente estudo a seguir exposta:
- Já que a EC nº 72/2013 reconheceu o doméstico igual a um trabalhador urbano e comum, diante da ausência de regulamentação na legislação específica (Lei nº 5.859/72), pode o intérprete aplicar subsidiariamente os dispositivos da CLT, por ser esta a norma geral em matéria trabalhista?
- A EC nº 72/2013 revoga tacitamente os direitos conferidos na Lei nº 5.859/72?
- Há necessidade de regulamentação infraconstitucional para tornar os direitos presvistos na EC nº 72/2013?
Portanto, é com base nas questões acima descritas é que este projeto de pesquisa pugna pelas suas respectivas respostas, bem como da questão principal tida como situação problema.
- OBJETIVOS
4.1 - Objetivo Geral
Demonstrar a importância dos direitos fundamentais do trabalhador doméstico especialmente no que tange ao aspecto securitário, tendo como ferramenta essencial para efetividade do direito à previdência, a Justiça do Trabalho que serve como uma força de prestar jurisdição ao Reclamante doméstico de forma protecionista à luz da Emenda Constitucional nº 72/2013.
4.2 – Objetivos Específicos
4.2.1- Analisar efetivamente a importância da Previdência Social, enquanto direito fundamental, para o empregado doméstico e seus familiares.
4.2.2- Demonstrar que não há a necessidade de regulamentação dos direitos do empregado doméstico já que reconhecido pela Constituição Federal e aplicabilidade da CLT de forma geral.
4.2.3- Arguir que os direitos fundamentais conferidos ao doméstico, mormente a previdência social, visa atender o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana por ser um direito humano.
- METODOLOGIA
Consoante a inovação da EC nº 72/2013, observou-se a igualdade do trabalhador doméstico com um trabalhador urbano geral, isto é, direitos mínimos que eram conferidos aos domésticos antes de 2013, passaram a ser alargados.
A empregada doméstica que antes não tinha direito à estabilidade provisória em virtude de estar gestante, passou a ter o direito assegurado. O motorista que não tinha direito à licença paternidade, passou a tê-lo em decorrência do avanço da legislação.
O fato é que vários direitos começaram a ser inseridos ao empregado doméstico, que antes sequer eram ventilados, principalmente pelos empregadores, ora patrões, considerados a parte mais forte de uma dada relação seja de emprego ou trabalho.
Todos esses direitos tidos como fundamentais têm a a finalidade precípua de atender o princípio da dignidade da pessoa humana – princípio de ordem constitucional, tão importante quanto os novos direitos resguardados pela EC nº 72/2013.
Neste sentido, mesmo em conformidade com a norma constitucional, isto é, atendendo o nosso ordenamento jurídico, existem alguns direitos pendentes de regulamentações de cunho infraconstitucional para que possa haver a efetiva garantia dos mesmos.
Isto posto, pretende-se apresentar e discutir este objeto de pesquisa de forma bibliográfica, reportando os posicionamentos doutrinários que regem a matéria, bem como documental, fazendo menção a julgados referentes ao tema, tudo em conformidade com alguns princípios, tal como o princípio da dignidade da pessoa humana, além de institutos jurídicos e afins.
Com base nos itens acima denotados, passaremos a explanação teórica que trata o tema, ora objeto de pesquisa, fundando-se em posicionamentos de renomados juristas da seara processual trabalhista, alicerçados com decisões proferidas por alguns tribunais superiores que defendem os direitos do trabalhador doméstico enquanto trabalhador urbano comum geral.
- REFERENCIAL TEÓRICO
A Emenda Constitucional nº 72/2013 foi o marco na vida do empregado doméstico, pois trouxe direitos que antes sequer eram ventilados pelo Poder Judiciário, tampouco pelos empregadores que na maioria das vezes se preocupam apenas com a execução do serviço com qualidade.
Com a entrada em vigor da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ao tratar das relações individuais e coletivas do trabalho, excluiu o doméstico de sua esfera normativa (art. 7º, “a”), não revogou o Decreto-Lei nº 3.078, mas simplesmente deixou de estender ao doméstico as normas consolidadas, muito embora o entendimento jurisprudencial dominante fosse no sentido contrário. Mais tarde veio a edição da Lei nº 5.859/72 tratando sobre o doméstico.
O empregado doméstico à luz do art. 1º da Lei nº 5.859/72, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à familia, no âmbito residencial destas”.
Com o advento da Constituição da República de 1988, houve uma ampliação dos institutos jurídicos que passaram a ser assegurados ao empregado doméstico, concedendo-lhe além das férias e da anotação da CTPS para fins previdenciários, das quais já era destinatário, mais direitos foram acrescidos como salário mínimo, irredutibilidade salarial, gratificação natalina, repouso semanal remunerado, 1/3 constitucional de férias, aviso prévio e aposentadoria, sem contar a licença maternidade de 120 dias para a empregada doméstica, sem prejuízo do emprego e do salário, assim como a licença paternidade para o empregado doméstico.
No que tange à empregada doméstica, com a entrada em vigor da Constituição Federal, ao estendê-la o direito ao salário maternidade no art. 7º, parágrafo único, o Supremo Tribunal Federal deu eficácia imediata ao preceito, sob o argumento que o constituinte não condicionou o gozo da licença maternidade à edição de lei reguladora, sendo inexigível a observância do art. 195, § 5º da CRFB/88, quando o benefício fosse criado diretamente pelo texto constitucional.
Vejamos o magnífico entendimento do STF, in verbis:
“Licença-maternidade. Art. 7º, XVIII, da CF – Norma de Eficácia Plena. Benefício devido desde a promulgação da Carta de 1988, havendo de ser pago pelo empregador, à conta da Previdência Social, independentemente da definição da respectiva fonte de custeio. Entendimento assentado pelo STF. STF – RE 220.613-1 – SP – 1ª T. – Rel.: Min. Ilmar Galvão. DJU 2.6.2000. Revista Síntese. Setembro 2000, p. 86.”
Então, verifica-se que os direitos dos empregados domésticos começaram a ser resguardados de forma muito lenta, até que a fabulosa Emenda Constitucional nº 72/2013 foi publicada, conferindo ao empregado doméstico os mesmos direitos dos empregados urbanos em geral.
A referida Emenda foi publicada com o seguinte caput:
Altera a redação do parágrafo únicodo art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.
Faz-se necessário atentar que alguns direitos conferidos pela EC nº 72/2013 aos domésticos têm aplicabilidade imediata, isto é, não precisam de regulamentação complementar para que os novos direitos possam ser devidamente efetivados.
Neste sentido, tomando como exemplo o salário mínimo e a irredutibilidade salarial, verifica-se que a Constituição Federal em seu art. 7º, incisos IV e VI, respectivamente, têm aplicação imediata pois a simples previsão constitucional acerca da matéria, por si só, é suficiente para valer de plano os retromencionados direitos.
Barros (2010, p. 362) ensina que em se tratando de instituto jurídico trabalhista, a ele se aplicam os preceitos consolidados que lhe correspondem, inclusive princípio da integralidade que inspira nosso ordenamento jurídico. Porém, esse princípio autoriza os descontos legais, tendo o texto constitucional permitido a redução por acordo ou convenção coletiva.
A questão é que em algumas situações, a simples previsão expressa no texto constitucional passa a ter validade imediata, como no exemplo acima, por outro lado, existem alguns direitos que foram inseridos com a EC nº 72/2013 que dependem de regulamentação.
Sob esse prisma de inovação dos direitos fundamentais do empregado doméstico, faz-se necessário, primeiramente, apontar quais os direitos eram conferidos ao doméstico antes da Emenda e, os direitos que passaram a ser inseridos ao doméstico após a Emenda.
Assim, numa breve citação, antes da EC nº 72/2013, sob a égide da Constituição Federal de 1988, o doméstico tinha direito ao salário mínimo; irredutibilidade do salário; 13º; repouso semanal remunerado; férias mais um terço constitucional; licença maternidade; licença paternidade; aviso prévio; aposentadoria.
Após a EC nº 72/2013, o empregado além dos direitos que já eram conferidos com o advento da CRFB/88 acima listados, passou a ter direito a:
- relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
- seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário;
- fundo de garantia por tempo de serviço;
- garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
- proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
- salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compesação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
- remuneração do serviço extrordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
- redução dos riscos inerente ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
- proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
- proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
Dentre esses direitos acima elencados que foram conferidos ao empregado doméstico, estão presentes os que necessitam de regulamentação, tais como:
- relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
- seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário;
- fundo de garantia por tempo de serviço;
- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
- salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Assim, como já dito, existem alguns direitos reconhecidos aos trabalhadores domésticos que necessitam de regulamentação infraconstitucional, cabendo analisarmos ao longo da pesquisa se a legislação atual, em especial a EC nº 72/2013, além da CLT, não são suficientes para o reconhecimento da imediata eficácia de tais direitos já presentes no texto constitucional ou se haverá, realmente, necessidade de editar leis posteriores à Emenda para tornar válidos os direitos.
Sob o aspecto do direito à Previdência Social, um dos direitos fundamentais do empregado doméstico de grande valia para o nosso estudo, tendo em vista que o objetivo da previdência social é justamente oferecer uma proteção não só ao doméstico mas a todo trabalhador, garantindo-lhes uma vida digna com suas famílias, visando propiciar um melhor bem estar social.
“A devida tutela aos trabalhadores em face dos riscos sociais, como velhice, doenças e acidentes, em conjunto com os encargos familiares, hanha corpo. Nesse novo contexto, ganham evidência os direitos prestacionais, que se mostram necessários para a efetiva implementação da liberdade real. Essa evolução foi indicada supra, na esteira do progresso da previdência social” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. A Previdência Social como Direito Fundamental. Disponível em: <file:///C:/Users/michel/Downloads/a-previdencia-social-como-direito-fundamental.pdf>. Acesso em: 10 de Out. 2014, às 16:05 horas).
O empregado doméstico assim como o empregado em geral, necessita também da proteção no âmbito previdenciário face a sua hipossuficiência, daí a função protetora da providência, proporcionando uma vida digna ao doméstico, passando a ser uma necessidade, consequentemente, um direito fundamental para o doméstico.
Note-se que sob a guarida da previdência social, um determinado benefício está diretamente ligado a uma necessidade do empregado doméstico, pois caso a empregada doméstica venha ficar grávida, terá direito ao salário maternidade, caso venha ter seus filhos, dependendo do número terá direito ao salário família a depender do número de filhos cotistas.
Conforme os ensinamentos de Morais (2014, p. 134), a proteção social é o objetivo maior da seguridade social brasileira. O direito social fundamental à previdência (assim como o direito social à saúde e à assistência social) é engendrado na ordem constitucional brasileira para implementar a proteção social.
Portanto, o direito à previdência social é um direito fundamental ligado a uma manifesta necessidade do empregado doméstico, cuja função protetora deve abraçar de modo a auxiliar o doméstico a passar por aquela necessidade.
A previdência como direito fundamental é um valor supremo da República Federativa brasileira. Como valor supremo, o preceito magno da proteção social previdenciária enquadra-se na qualidade de “princípio constitucional impositivo”, para usar as palavras de Canotilho (2007, p. 202), ou adquire o predicado de norma princípio porque, como Eros Grau interpreta, “as normas-princípios são verdadeiras normas fundamentais” (GRAU, 1988. p.158 apud AFONSO DA SILVA, 2008. P. 107.108 apud MORAIS, 2014. p. 134).
No mesmo sentido, o direito social fundamental à previdência social, por indispensável à concreção dos objetivos dos bem estar e da justiça sociais no Brasil, adquire o status norma princípio, porque, assim como Eros Grau (2008, p. 22), entendemos que “os princípios também são normas” e, nesse sentido, “as normas compreendem um gênero do qual são espécies, as regras e os princípios”. As normas princípios “são de eficácia plena e de aplicabilidade imediata” (GRAU, 2008b, p.158 apud MORAIS, 2014, p. 136).
No âmbito da Justiça do Trabalho, verifica-se que a própria Lei nº 10.035/00, com as alterações da Lei nº 11.457/07, regulamentou a execução ex offício das parcelas previdenciárias incidentes sobre os créditos trabalhistas das setenças que forem proferidas por esta Justiça Especializada.
Em linhas gerais, o INSS incide, inclusive, nos termos de conciliação ora homologados na Justiça do Trabalho (art. 831, CLT). Assim, imagine o empregado doméstico homologando um acordo da Justiça do Trabalho, colocando termo numa relação jurídica processual, já sendo acobertado com o adimplemento ddas contribuições previdenciárias.
Segundo Schiavi (2013, p. 431), havendo conciliação, as partes devem discriminar a natureza das parcelas objeto da avença. Se não houver discriminação, o INSS incidirá sobre o valor total do acordo.
Assim, tem-se que a previdência social está muito presente no dia a dia forense trabalhista, sendo a Justiça do Trabalho competente para apreciar matérias trabalhista-previdenciária.
Neste sentido, Morais (2014, p. 191) enfatiza que, a competência da Justiça do Trabalho às causas de natureza trabalhista-previdenciária também deve ser aceita pelo ângulo do princípio constitucional da razoável duração do processo e dos meios práticos que garantam a sua rápida solução. Essa é a primeira e maior utilidade de uma tese que defenda um regime específico de competência como critério de efetividade de certo direito social fundamental.
E sobre essa competência da Justiça do Trabalho em garantir a efetividade do direito fundamental à previdência, nessa matéria de natureza trabalhista-previdenciária, representa o respeito à regra contida no art. 114, I, VIII e IX, da Emenda Constitucional nº 45/2004.
Por demais, o grande atrativo do presente estudo, considerando os direitos fundamentais do empregado doméstico quanto a previdência social, é a mudança que ocorrerá a partir do seu salário de contribuição que corresponde a remuneração descrita na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, tendo em vista que outros direitos serão agrupados à remuneração do doméstico com o advento da EC nº 72/2013.
Diante dos direitos fundamentais do doméstico, mormente o direito à previdência social, este tem relevância quando se trata do princípio da dignidade da pessoa humana, pois pode ser conceituado como um valor supremo em que todos os direitos fundamentais do indivíduo são reunidos, constituindo um só, sendo uma diretriz para a efetividade dos direitos mínimos do empregado doméstico, bem como os demais em geral.
Referência Bibliográfica:
MORAIS, Océlio de Jesus C. Competência da Justiça Federal do Trabalho e a Efetividade do Direito Fundamental à Previdência. São Paulo: LTr, 2014.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. A Previdência Social como Direito Fundamental. Disponível em: file:///C:/Users/michel/Downloads/a-previdencia-social-como-direito-fundamental.pdf. Último Acesso em: 18 de Set. 2015, às 15:12 horas.
ROCHA, Andréa Presas. Emenda Constitucional nº 72/2013: primeiras impressões. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/25511/emenda-constitucional-n-72-2013-primeiras-impressoes . Acesso em: 16 de Ago. 2015, às 18:03 horas.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. Ver e ampl. – São Paulo: LTr, 2010.
SCHIAVI, Mauro. Execução no Processo do Trabalho. 5. Ed. – São Paulo: LTr, 2013.
______. Decreto-Lei nº 5.452, 1 de maio de 1943.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.