Palavras-chave: Homossexual; Homossexualismo; Homossexualidade; Adoção por Homossexual; Direito de Família.
João Baptista Vilela, comentando a decisão final do caso de Chicão, filho da cantora Cássia Eller, cuja decisão final do caso deferiu a sua guarda à Eugênia, ex-companheira da cantora, afirma que: "’Decisão inédita no País!’ Não se fartou de apregoar a mídia. De inédito mesmo, não havia nada. É exatamente assim que procedem, todos os dias, os juízes da Infância e da Juventude [...] O suposto caráter inédito estaria na circunstância de que as companheiras mantinham um relacionamento homossexual. Eram um casal de mulheres. Pois bem, isto é totalmente irrelevante para o desfecho da história. Fossem as duas heterossexuais ou uma hétero e a outra homo, a decisão seria a mesma. Não é a preferência erótica do guardião ou da guardiã que o juiz se funda para atribuir ou manter a guarda e, sim, nas qualidades morais e nas condições materiais de quem a pretenda. Faltassem a Eugênia atributos adequados e Chicão teria de ser afastado de sua companhia, mesmo em vida de Cássia". Ora, se homossexuais podem ter a guarda de crianças, devem, igualmente, poder adotar...
Este é um tema que vem levantando grandes discussões, e, além disso, consiste no principal argumento contrário à legalização e proteção jurídica às uniões homoafetivas, porém, conforme adverte Rainer Czajkowski, apud Maria Berenice Dias, nos casos que envolvem a homoafetividade, é "inviável uma valoração tão-somente ética, porque a convicção subjetiva de cada um, além de ser mutável, não se baseia em critérios uniformes da opinião pública, sustenta o mesmo autor, para quem qualquer construção jurídica que se pretenda fazer supostamente científica, não se compadece com tal subjetivismo. Conclui ele: Na medida em que o relacionamento íntimo entre duas pessoas do mesmo sexo pode ter efeitos jurídicos relevantes, é mais razoável que se faça uma abordagem jurídica e técnica da questão, e não uma análise moral, porque esta última, além de ser excessivamente subjetiva, concluirá pela negativa de qualquer efeito útil." [sic]
"Como o registro traz a identificação dos genitores, e o § 1º do art. 47 do ECA determina que, no assento de nascimento do adotado, sejam os adotantes inscritos como pais, imperioso intuir que o legislador supôs a diversidade de sexo do casal adotante. Na adoção, ocorrendo simples substituição da filiação biológica, parece impossível que os pais registrais sejam do mesmo sexo. Tal silogismo, em princípio, restaria por impossibilitar a adoção por dois homens ou duas mulheres, porque não poderiam constar como pais no registro de nascimento. Outro aparente óbice: a concepção só pode decorrer da comunhão de um óvulo e um espermatozóide - materiais reprodutivos de pessoas de sexos distintos -, sendo a procriação ato privativo de um homem e uma mulher, ao menos por ora, enquanto incipiente a engenharia genética. Mas cabe lembrar que a adoção é um instituto com forte caráter de ficção jurídica, pelo qual se cria um vínculo parental que não corresponde à realidade biológica. O distanciamento da verdade também ocorre quando o registro é levado a efeito somente pela mãe, o que não quer dizer que o registrando não tenha pai. Em ambas as hipóteses, o que é consignado não espelha a verdade real, e nessa linha de raciocínio, nenhum impedimento haveria para alguém ser registrado por duas pessoas do mesmo sexo." [sic] (Maria Berenice Dias)
Segundo Maria Berenice Dias, "...O art. 28 do indigitado Estatuto permite a colocação no que chama de ‘família substituta’, não definindo qual a conformação dessa família. Limitou-se a lei, em seu art. 25, a conceituar o que seja família natural: ‘Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes’. Diante da especificidade dessa definição, não se pode ter por coextensivos esses conceitos: que a família substituta deva ter a mesma estrutura da família natural. Sob esse enfoque, não há vedação para um casal homossexual ser reconhecido como uma família substituta apta a abrigar uma criança. A única objeção que ainda poderia ser suscitada emerge da dicção do art. 29 do diploma menorista: ‘Não se dará a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado’. Porém, a priori, não se pode declarar ser o ambiente familiar inadequado com a natureza da medida ou que a relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo seja incompatível. Dita postura revela-se nitidamente preconceituosa, e, conforme lembra Delma Ibias, as relações homoafetivas assemelham-se ao casamento e à união estável, devendo os julgadores atribuir-lhes os mesmos direitos conferidos às relações heterossexuais, dentre eles o direito à guarda e à adoção de menores." [sic]
Segundo, ainda, a mesma autora, "...Questiona-se se a ausência de referência de ambos os gêneros poderia eventualmente tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o menor tornar-se homossexual...", porém, se este argumento for suficiente para se impedir a adoção por homossexuais, então deveria ser argumento suficiente para, igualmente, impedir-se o divórcio, uma vez que, com a separação dos pais, a criança passará a viver exclusivamente com apenas um dos genitores, sem referência do outro gênero, e, portanto, segundo este raciocínio doentio, teria grandes possibilidades de se tornar homossexual.
Outro argumento contrário é a apreensão gerada pela "...possibilidade de a criança ser alvo de repúdio no meio que freqüenta ou vítima do escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que lhe poderia acarretar perturbações de ordem psíquica" (Maria Berenice Dias), porém, este argumento também não convence, uma vez que esta mesma preocupação não impediu a promulgação da Lei do Divórcio; além de que, num país onde a própria Constituição Federal impede a discriminação de qualquer natureza, não é aceitável que sejam tais atitudes permitidas pelo meio social, o qual deverá impedir qualquer tipo de escárnio para com estas crianças, assim como ocorre, por exemplo, com as crianças negras.
"...A faculdade de adotar é outorgada tanto ao homem como à mulher, bem como a ambos conjunta ou isoladamente. Nada tem a ver com a opção de vida de quem quer adotar, bastando que sejam preenchidos os requisitos postos nos arts. 39 e seguintes" (Maria Berenice Dias)
Ao decidir sobre uma possível adoção, o Juiz deve levar em conta as "reais vantagens" para o menor que poderão advir da adoção, pois, segundo o artigo 43 da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), in verbis: "A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos", decidindo, sempre, pelo bem-estar do menor.
A mesma lei não estabelece qualquer impedimento para o adotante homossexual, ao dizer, em seu artigo 42: "Podem adotar os maiores de 21 (vinte e um) anos, independentemente de estado civil. §1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. [...] §3º O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando."
Sendo a diferença de idade, entre adotante e adotando, igual ou maior de 16 anos, em favor daquele, a única exigência que a lei faz, não cabe qualquer interpretação extensiva por se tratar de matéria restritiva de direitos.
A lei fala ainda, que, "não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado" (artigo 29 do E.C.A.), de forma que, somente será proibida a adoção se restarem devidamente comprovadas atitudes por parte do adotante que demonstre claramente ser este incompatível com a natureza da adoção, ou que não seja capaz, pela sua conduta de apresentar à criança (ou adolescente) um ambiente familiar adequado.
Isto, ao contrário do que muitos pensam, não exclui os homossexuais do direito de adotar, uma vez que é perfeitamente possível que estes tenham um comportamento sexual diferente do resto da sociedade, mas que, porém, não vivam de maneira desregrada dentro de sua casa (conforme muitos, infelizmente, ainda acreditam), possuindo, inclusive, parceiro fixo e fiel, como ocorre com indivíduos heterossexuais.
"O outro fundamento que faculta seu deferimento é de órbita constitucional. Não é possível excluir o direito individual de guarda, tutela e adoção - garantido a todo cidadão - face a sua preferência sexual, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem. Merece ser lembrado também o art. 227 da Constituição Federal, que atribui ao Estado o dever de assegurar à criança, além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade, direitos que certamente os meninos e meninas não encontrarão na rua, quando são largados à própria sorte, ou depositados em alguma instituição..." (Maria Berenice Dias)
"...deve-se manejar a CF/88, repetindo o artigo 227, §§5º e 6º, o qual trata especificamente da adoção, conjugando-o com o artigo 5º ‘caput’ prevendo este último dispositivo que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, quando se buscou eliminar as práticas discriminatórias. [...] Em relação ao homossexualismo não existe nada no ordenamento jurídico que proíba ou permita a adoção pelo ‘gay’. O que existe, em princípio, é projeto de Marta Suplicy, então deputada federal, que visa regularizar a união entre pessoas do mesmo sexo, hoje em tramitação no Congresso Nacional. Não temos estatísticas, e quando muito, fala-se na ‘paternidade gay’, que vem a ser aquela dos pais naturais homossexuais. Alguns psicanalistas afirmam que o tema é difícil de ser tratado entre as crianças, filhos de pais homossexuais. Outros defendem que a homossexualidade deve ser tratada com tranqüilidade, afastando a idéia de transgressão. A criança compreenderia com o tempo, a opção sexual dos pais. Mas a situação mais difícil é aquela de cunho social, sobretudo no ambiente escolar, responsável em grande parte pela formação do indivíduo. As publicações no Brasil são escassas (raras), sendo que nos EUA, dezenas de títulos já foram publicados. A jurisprudência, igualmente, não revela absolutamente nada no Brasil. Todavia, a tendência é aquela de se permitir a adoção gay (homossexual), cujos requisitos objetivos e subjetivos a serem apreciados, serão os mesmos que imperam para os heterossexuais. Em razão disto, exigir-se-á a intervenção de equipe interprofissional, composta por assistentes sociais e psicólogos, que fornecerão rigoroso estudo sócio-psicológico do caso, dando uma radiografia do comportamento do adotante ou adotantes homossexuais na comunidade a que pertençam. O que se condenaria, impedindo o deferimento da adoção, seria o comportamento desajustado do homossexual, não importando a sua homossexualidade. Em acórdão do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, estabeleceu-se que ‘o interesse e bem estar do menor deve ser o tribunal maior a decidir o seu destino’. Não se perca de vista, contudo, que deferida a adoção pelo E.C.A. ou por força de seus dispositivos, ela tem caráter irrevogável, constituindo-se de forma plena. Conquanto se reconheça que a família substituta que se oferece ao adotando, composta por homossexual ou homossexuais, foge ao conceito tradicional de família, formada naturalmente por um homem e uma mulher (pai e mãe, biológicos ou não), não se ignore que estamos também tratando do destino de milhares ou milhões de crianças, sem-teto, sem família, sem futuro, condenados a viverem sob total abandono, perambulando pelas ruas, ao relento, pelos morros e favelas, praticamente alijados do menor conforto ou carinho, aconchegados apenas pelo ar tenebroso da violência endêmica. Afastá-las desse mal não seria vantajoso e moralmente legítimo, mesmo que pelas mãos de um homossexual, porém superior no gesto ‘humanitário de adotar’? Concluiríamos citando Padre Antônio Vieira: ‘O filho por natureza ama-se porque é filho; o filho por adoção é filho porque se ama’." [sic] (Dr. Paulo D. Lopes Angélico, MM Juiz da 3º V. Cível de Pouso Alegre/MG in Boletim Universitário do 3º Simpósio da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Inovações no Direito material Civil: "União entre Homossexuais")
Deve-se lembrar também que, impossibilitando-se a adoção por homossexuais, o menor terá maiores chances de "...transformar-se em mais um habitante das ruas e logradouros públicos com grandes chances de residir nas Escolas de Formação de ‘marginais’ em que quem sabe, atingir ao posto máximo com o ingresso no Sistema Penitenciário? Será esse critério de ‘reais vantagens’??? A lei não acolhe razões que têm por fundamento o preconceito e a discriminação, portanto o que a lei proíbe não pode o intérprete inovar." [sic] (trechos da decisão de 1ª instância da 1ª Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro - MM. Juiz Siro Darlan de Oliveira).
Não se deve esquecer que, o E.C.A., em seu artigo 4º é claro quando afirma que "é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, a alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária." (grifei), de maneira que o Estado está obrigado a garantir um lar e uma convivência familiar aos menores, não importando a preferência sexual daqueles que os acolhem como membros de suas famílias, devendo, assim, ser plenamente aceita a adoção por homossexuais, individualmente (conforme já fora aceito pelo TJRJ), ou conjuntamente considerados.
Deve-se, ainda, ter em mente que "a afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado..." (trecho de ementa oficial do TJRJ - AC 14.332/98 - Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães).
Ademais, como bem coloca Maria Berenice Dias, "...Ainda que no Brasil não tenha havido a preocupação de medir esse fenômeno, estima-se que nos Estados Unidos 22% dos homossexuais assumidos tenham a guarda de crianças. Não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção, trazendo o infante para conviver com o parceiro com quem mantém um vínculo afetivo estável. Diante dessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros só poderá buscar eventuais direitos, alimentos, benefícios de cunho previdenciário ou sucessório com relação ao adotante. Não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também tem como verdadeiramente seu pai ou sua mãe, quer pela separação do par, que pela morte do que não é legalmente o genitor. Essa limitação acarreta injustificável prejuízo ao menor."
"Na Califórnia, desde meados de 1970, vem sendo estudadas a prole de famílias não-convencionais, filhos de hippies e de quem vive em comunidade ou em casamentos abertos, bem como crianças criadas por mães lésbicas ou pais gays. Concluíram os pesquisadores que filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nível de ajustamento encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos. Nada há de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianças. As meninas são tão femininas quanto as outras e os meninos tão masculinos quanto os demais. Também não foi detectada qualquer tendência importante no sentido de que filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais. Estudos que datam de 1976 constataram que as mães lésbicas são tão aptas nos papéis maternos quanto as heterossexuais. Com a devida estimulação, por meio de brinquedos típicos de cada sexo, procuram fazer com que os filhos convivam com figuras masculinas com as quais possam se identificar. Não há mostras de que as mães prefiram que os filhos se tornem homossexuais, não havendo sido encontradas evidências de investidas incestuosas para com os filhos. Igualmente não foram detectadas diferenças na identidade de gênero, no comportamento do papel sexual ou na orientação sexual da prole. Todas as crianças pesquisadas relataram que estavam satisfeitas por serem do sexo que eram, e nenhuma preferia ser do sexo oposto. O estudo conclui: A criação em lares formados por lésbicas não leva, por si só, a um desenvolvimento psicossocial atípico ou constitui um fator de risco psiquiátrico." [sic] (Maria Berenice Dias)
"Num pioneiro trabalho divulgado em publicação norte-americana ainda inédita entre nós (Emerging Issues In Child Psychiatry And The Law - edited by Diane H. Schetky, M.D., and Elissa P. Benedek, M.D. - Brunner/Mazel, Publishers - New York - 1985), e que tem por título Lesbian Mothers/Gay Fathers (Mães Lésbicas/Pais Gays), suas autoras (Donna J. Hutchens and Martha J. Kir patrick) salientam que ‘um procedimento de guarda ou visitação que é baseado na orientação sexual dos pais cria um trauma emocional intenso, assim como problemas legais significativos. O sistema que decide, se é ou não concedido aos pais o direito de guarda ou visitação com as crianças é um sistema que geralmente reflete a homofobia da sociedade (grifei). Freqüentemente, juízes decidem como os interesses das crianças podem melhor ser servidos, a partir de estereótipos comuns na sociedade a respeito de lésbicas e gays. Há, portanto, um sério risco de que o pai ou mãe não será avaliado imparcial e objetivamente nos termos do desempenho do seu papel paterno ou materno, e o que servirá para os melhores interesses da criança’. Mais: ‘Quando um dos pais homossexual descobre que o outro pai tem tido relacionamento íntimo com o mesmo sexo, ele ou ela podem freqüentemente tentar limitar o desempenho do papel parental da mãe lésbica ou do pai gay’. Baseadas em pesquisas, sustentam as autoras que ‘todas as evidências que nós temos disponíveis até agora indicam que orientação sexual por si mesma não prediz status psicológico, mecanismos para enfrentar dificuldades, estilo de vida ou grau de estabilidade. A preponderância dos dados fez com que a Associação Americana de Pisiquiatria removesse a homossexualidade do ‘Manual Estatístico e Diagnóstico de Doenças Mentais’ em 1973. Os investigadores listados acima concordam que ‘indivíduos homossexuais são tão prováveis quanto os heterossexuais de adquirir os níveis de maturidade emocional e estabilidade necessários para vidas satisfatórias e responsáveis’. Abalando as visões socialmente estereotipadas acerca dos papéis desempenhados por pais/mães homossexuais, ressalta o trabalho que ‘a descoberta desses estudos mostra que mães lésbicas são muito diferentes do estereótipo de mulheres masculinizadas que odeiam os homens, sendo, ao contrário, muito semelhantes a suas correspondentes heterossexuais. As mães lésbicas estudadas tinham casado na mesma média de idade e pelas mesmas razões (isto é, amavam seus maridos e desejavam o casamento) que as heterossexuais. Tinham tido filhos porque os desejavam e na mesma média de idade como as heterossexuais. Mesmo a duração dos casamentos, que produziram as crianças estudadas, foi o mesmo em ambos os grupos heterossexuais e homossexuais, em várias pesquisas. [...] Sua identidade e modelos de amizade envolviam seu papel como mãe e esta identidade era a característica saliente em suas vidas. Para as mães lésbicas, tanto quanto para as mães heterossexuais, as preocupações mais importantes eram com os cuidados da criança, da casa, segurança financeira e cuidados médicos. [...] As mães lésbicas em estudo eram mais preocupadas do que as mães heterossexuais que suas crianças tenham uma figura masculina adequada em suas vidas. [...] Muitos estudos avaliaram as mães [...] e descobriram que há similaridade entre as mães lésbicas e heterossexuais em escala de feminilidade. esta idéia também sugere que mães lésbicas, não menos que as mães heterossexuais, são socialmente bem sucedidas em interesses e capacidades femininas e maternais. [...] Em resumo, nenhum estudo confirmou qualquer diferença no estilo de vida ou modelo dos pais entre mães lésbicas e mães heterossexuais’. Prosseguindo, e abordando agora a situação da criança posta sob os cuidados de pais/mães homossexuais, salientam as autoridades que ‘o receio dos tribunais que as crianças possam ser sexualmente molestadas, confundidas na identidade sexual ou na escolha do objeto, ou sofram estigmatizações, surgiu de suposições sem uma base de dados concreta. [...] Pelas medidas obtidas, nenhuma evidência é encontrada de dificuldade no desenvolvimento, perturbações de gênero sexual, ou desenvolvimento de homossexualidade na infância dessas crianças’." [sic] (trechos da sentença de 1º instância do TJRS - MM Juiz de Direito Substituto Luiz Felipe Brasil Santos, processo nº 012890981497 - que concedeu a guarda de criança à mãe homossexual in A sexualidade vista pelos tribunais de Rodrigo da Cunha Pereira)
Conforme notícia veiculada na internet pelo site http://br.news.yahoo.com/021216/16/9qrx.html, no dia 16 de dezembro de 2002, "‘a APA [Associação Psiquiátrica Americana] apóia as iniciativas que permitem que casais do mesmo sexo adotem crianças e defende todos os direitos, benefícios e responsabilidades advindos da adoção’, declarou o grupo. Anteriormente, a associação já havia divulgado declaração em defesa do reconhecimento legal pelo Estado das uniões homossexuais. Segundo a APA, que representa 38 mil profissionais da área de saúde mental dos Estados Unidos, ‘pesquisas dos últimos 30 anos demonstram de forma consistente que crianças criadas por pais gays ou por casais de lésbicas não exibem diferenças nos campos emocional, cognitivo, social e sexual em relação a filhos criados por heterossexuais.’ Os estudos também demonstraram que a atenção dada aos filhos e o comprometimento dos pais com a sua criação - e não a orientação sexual - são fatores decisivos para que a criança se torne um adulto estável e saudável [...] Entre os grupos importantes que representam profissionais da área de saúde nos EUA que já haviam declarado apoio aos direitos dos homossexuais à adoção estão a Academia Americana de Pediatria, a Associação Americana de Psiquiatras de Crianças e Adolescentes e a Associação Americana de Médicos Familiares."
Deve-se, ainda, lembrar que, no dia 10 de agosto de 2000, no programa de televisão Você Decide, o público, de todo o país, votou a favor de um "casal" de mulheres as quais desejavam dar à luz a uma criança, para constituírem uma família. O placar deste programa obteve uma maioria significativa. Foram 63.649 votos contra o desejo das mulheres homossexuais terem este filho, contra 100.547 votos à favor da decisão delas em gerar uma criança, ou seja, cerca de 61,2% dos telespectadores votaram à favor do "casal". Sendo este programa de autoria da Rede Globo de Televisão, certamente merece todo o crédito, de maneira que mostra a grande quantidade de telespectadores que ligaram para votar, pois foram 164.196 votos, o que é uma amostragem razoável e que permite dizer que a população brasileira aceita bem a homossexualidade, e mais, aceita que crianças sejam criadas por "casais" homossexuais.
Cabe, ainda, trazer como exemplo a enquete realizada no site do portal Terra (www.vag.terra.com.br), no dia 17 de janeiro de 2002, que (baseado na repercussão da decisão do juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude da cidade do Rio de Janeiro, que estabeleceu a guarda provisória do filho da cantora Cássia Eller a favor de sua companheira Maria Eugênia) perguntava: "Quem deve ficar com a guarda do filho de Cássia Eller?", obtendo, até as 16 horas e 45 minutos, uma aprovação da decisão de 82,78%, o equivalente a 10.376 votos, de um total de 12.535 votos computados.
Deve-se atentar para o fato de que o Direito deve acompanhar os anseios da Sociedade, de forma a acolher tal possibilidade. E mais, que o Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), afirma no seu artigo 4º que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", e no seu artigo 5º, complementa ordenando que "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
Por ser este um caso de omissão legislativa, cabe aqui a aplicação analógica, ou consuetudinária do direito, além de que cabe, também, e principalmente, uma busca dos princípios gerais de direito; sempre atentado aos fins sociais da lei, e às exigências do bem comum. E, todos estes caminhos levam à possibilitar tais adoções.
Pela analogia, conclui-se que é possível equiparar a adoção por homossexual à adoção por heterossexual, posto que o único elemento discrepante é a orientação sexual do adotante, o qual não é o elemento essencial da adoção, de forma que ambas são exatamente iguais (o que leva a concluir que, na realidade não existe qualquer lacuna no direito, estando devidamente legislado o direito dos homossexuais à adoção).
Pelos costumes é, igualmente, possível o deferimento de adoção à casais homossexuais, posto que a sociedade, de forma geral, como visto, aceita tal fato.
Pelos Princípios Gerais de Direito – da isonomia, da não-dscriminação por orientação sexual e da legalidade, todos expressos na Constituição Federal de 1988 – não é possível privar os homossexuais do direito à adotar.
E, pelos fins sociais do Estatuto da Criança e do Adolescente, fica, ainda mais flagrante a possibilidade da adoção por homossexuais, uma vez que tal Lei busca, acima de tudo, resguardar a dignidade da criança e do adolescente, procurando garantir-lhe um lar seguro, que lhe ofereça amor e carinho, independentemente da orientação sexual daqueles que lhe acolhem.
Cumpre lembrar ainda que, o argumento de que se o Congresso Constituinte quisesse proteger tais adoções teria feito expressamente também não convence, uma vez que no final de 1985 travou-se um grande debate em torno da escolha entre as duas espécies de Assembléia Constituinte, a Assembléia Constituinte autônoma, e a Assembléia Congressual Constituinte, aquela sendo eleita única e exclusivamente para elaborar a nova Constituição, e esta sendo formada pelos integrantes do Congresso Nacional, que deveriam votar a Constituição, além de cumprir seu mandato normal.
Segundo João Baptista Herkenhoff, "a principal vantagem de uma Assembléia Constituinte exclusiva seria a de possibilitar uma eleição fundada apenas na discussão de teses, princípios e compromissos ligados ao debate constituinte [...] Na fórmula da Constituinte congressual (ou Congresso constituinte), os candidatos poderiam prometer estradas, empregos, benefícios pessoais, pois a eleição deixa de ser de constituintes exclusivos para ser de deputados e senadores", concluindo mais adiante que tal esquema "...facilitaria a eleição dos velhos políticos, ligados às máquinas eleitorais, e desencorajaria a participação de elementos descompromissados com esquemas..."
Mas, segundo o mesmo autor, "o aspecto mais chocante da decisão governamental, que optou pela Constituinte congressual e, ao mesmo tempo, uma das razões mais fortes para que o Governo tomasse essa decisão, constitui no fato de que a Constituinte congressual teria a participação, como constituintes, dos senadores eleitos em 1982. Esses senadores, de direito, não poderiam ser membros natos da Constituinte, pois ninguém pode ser constituinte sem mandato específico"
Diante desse quadro histórico, é fácil notar que a Assembléia Nacional Constituinte de 1988 não possuía a liberdade necessária para aprovar a Constituição conforme deveria, sendo influenciada pelo regime militar que na época dava seus "últimos suspiros", o que explica por que não existe em toda a constituição vigente qualquer norma explícita que aprove e proteja a união homoafetiva.
Para reforçar tal argumento, cumpre trazer o texto que fora aprovado pela subcomissão dos Negros, Populações Indígenas e Pessoas Portadoras de Deficiência do Congresso Constituinte para o que seria o artigo 2º da Constituição Federal, que, ao final fora substituído sob o argumento de "enxugar" o texto da Constituição. O texto era o seguinte: "Art. 2º - Todos, homens e mulheres, são iguais perante a lei, que punirá como crime inafiançável qualquer discriminação atentatória aos direitos humanos e aos aqui estabelecidos. Parágrafo 1º - Ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento, etnia, raça, cor, sexo, trabalho, religião, orientação sexual, convicções políticas ou filosóficas, ser portador de deficiência de qualquer ordem e qualquer particularidade ou condição social..." (Maria Berenice Dias)
Aliás, tais argumentos valem também para o Novo Código Civil que entrou em vigor em 2003, uma vez que seu projeto vem de 1975, ou seja, desde a época da Ditadura Militar, não tendo sofrido grandes alterações de lá para cá.
Cabe, por fim, a constatação de Adauto Suannes, apud Maria Berenice Dias: "...Quem trabalhou ou trabalha em Vara de Família ou em Vara de Infância e Juventude sabe muito bem que a heterossexualidade dos pais não é garantia de quase nada." [sic], talvez, por isso, "Inéditas em âmbito nacional as decisões do magistrado Siro Darlan de Oliveira, da Primeira vara da Infância e da Juventude da Comarca do Rio de janeiro. Em 26/03/97, deferiu a uma homossexual feminina a adoção de um menor de um ano de idade, que lhe havia sido entregue com poucos dias de vida e com sérios problemas de saúde, face à importância de um contexto familiar e acolhedor para a criança, ao invés de uma existência marcada pela impessoalidade institucional. De ofício, determinou o acompanhamento psicoterápico à adotante e sua companheira conjugal." [sic] (Maria Berenice Dias)
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 21ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999;
------------------. Estatuto da criança e do adolescente. 4ª ed., Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de edições Técnicas, 1996;
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001;
HERKENHOFF, João Baptista. Fundamentos de direito. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 1ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2000;
VILLELA, João Baptista. Despreparo ou manipulação? A tragédia Cássia Eller um ano depois. in "Del Rey Revista Jurídica", ano 5, nº 10, Belo Horizonte: Del Rey, jan/fev/mar de 2003.