Por iniciativa do Governo Federal, Câmara dos Deputados e Senado, sob a alegação de extinção da guerra fiscal entre as federações, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87, publicada em 17 de abril de 2015, estabelecendo que, a partir de janeiro de 2016 [1], as operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser tributadas pelo ICMS como se fosse uma operação interestadual destinada a contribuinte deste imposto estadual.
Assim, sob o pretexto de eliminar a guerra fiscal entre Estados e redistribuir de forma mais uniforme e adequada à receita fiscal do ICMS entre os entes federados, foi equiparada tributação da venda interestadual para contribuinte à venda interestadual para não contribuinte do imposto, o que certamente gerará diversos transtornos para as empresas.
Porém, na prática, para as empresas comerciais, esta mudança a nosso ver terá diversas consequências, sendo que, em primeiro rascunho nenhuma destas consequências lhe traz maior eficiência tributária ou simplifica suas operações, ao contrário, em alguns pontos torna a operação de venda ainda mais complexa e trabalhosa para o comerciante.
Deste modo, sem fazer julgamento neste breve texto sobre o propósito da edição desta Emenda Constitucional, vamos de forma objetiva tentar trazer ao dia-a-dia das empresas o efeito concreto destas alterações na legislação em dois casos, especialmente para as empresas que efetuam operações de venda, para outros Estados (operações interestaduais), destinadas a clientes Não Contribuintes do ICMS.
Vendas Interestaduais de Mercadorias sujeitas a Substituição Tributária
O primeiro ponto que nos chama a atenção se refere à profunda alteração nas vendas interestaduais, a partir de 2016, de mercadorias sujeitas à substituição tributária, para clientes não contribuintes do ICMS.
Pela legislação atual acerca do ICMS, as operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS, são equiparadas para efeitos de tributação deste imposto, às operações internas (dentro do Estado), o que quer dizer que, se a empresa recolheu o ICMS/ST na entrada na mercadoria em seu estabelecimento (ou foi recolhimento antecipadamente pelo fornecedor) antecipando o ICMS nas operações subsequentes, tanto na venda interna quanto na venda interestadual para não contribuinte não há (hoje) nenhum imposto se deve destacar referente ao ICMS, pois o tributo já foi recolhido antecipadamente por substituição tributária (ST).
Todavia, com a EC 87/2015, a partir de 2016, como nas vendas interestaduais para clientes não contribuintes do ICMS deverá ser destacada a alíquota interestadual para cálculo do ICMS próprio, e; a alíquota interna do destino, para o cálculo do ICMS devido ao Estado de destino da venda (Diferencial de Alíquota); a legislação tornou similares às operações interestaduais destinadas a contribuintes e a não contribuintes.
Por consequência desta equiparação promovida pela EC 87, quando o comerciante/fabricante/importador, vender em operação interestadual mercadorias para clientes não contribuintes do ICMS, mesmo tendo pago antecipadamente o ICMS na entrada de mercadorias (ST) em seu estoque, deverá novamente destacar o ICMS próprio da operação (alíquota interestadual) e, também, o ICMS da diferença entre a alíquota interna do destino e a alíquota interestadual aplicada.
Bem, ao menos é o que se presume pela legislação sobre o assunto até o momento, onde o ICMS por substituição tributária, pago antecipadamente para o Estado de origem (compra) não seria ‘’utilizado’’, cabendo ao contribuinte o direito de se restituir através das tortuosas vias de cada Estado que regulam o ressarcimento do ICMS/ST em caso de não realização do fato gerador presumido.
Ainda sobre a possibilidade de ressarcimento do ICMS/ST, é esta, a nosso ver, a única conclusão que conseguimos obter com a legislação promulgada até o momento, trazendo grande ônus ao Contribuinte, pois, além de ter que pagar antecipadamente o ICMS/ST para determinadas mercadorias (Protocolos Convênios, etc), terá que requerer administrativamente a restituição deste tributo caso efetue vendas interestaduais para não contribuinte, situação que não ocorre atualmente pela equiparação deste tipo de venda à operação de venda interna, onde o ICMS/ST é o tributo incidente que ‘’cobre’’ as etapas posteriores de venda interna e interestadual para não contribuintes.
Em resumo, se até o momento a empresa comercial ‘’utiliza’’ corretamente o ICMS/ST pago antecipadamente na aquisição da mercadoria nas vendas interestaduais para não contribuinte, a partir de 2016 não mais poderá fazê-lo, sendo necessário novo destaque do ICMS (próprio e Difal) e pedido de ressarcimento do ICMS/ST pago antecipadamente, o que dependendo do Estado pode levar meses ou anos, além da dificuldade técnica em realizar este procedimento.
Esta hipótese certamente prejudicará e muito as empresas de vendas online e com Centro de Distribuição em apenas um Estado e que efetuam vendas de mercadorias sujeitas à substituição tributária para não contribuintes por todo o Brasil de forma centralizada, mas de forma geral, todas as empresas que efetuam vendas interestaduais para não contribuintes.
Vendas Interestaduais de Mercadorias com Benefícios Fiscais
Outra questão que se impõe e que certamente impactará as operações de determinadas empresas comerciais serão as vendas interestaduais para não contribuintes de mercadorias que detém benefícios fiscais no Estado do vendedor, isto porque, nestas vendas, o cliente final situado em outro Estado, além de não ser obrigado ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (Difal), se ‘’aproveita’’ do benefício fiscal concedido pelo Estado de destino, vez que o preço de venda do vendedor será considerado com base numa tributação menor.
Já no novo cenário em 2016 este benefício fiscal desaparece nas vendas interestaduais para não contribuintes, pois o vendedor terá que destacar a alíquota interestadual da operação e, como já dissemos, o resultado da diferença ente a alíquota interna do destino e a alíquota interestadual.
Haverá ainda para o cliente final e para o vendedor dúvidas acerca do Diferencial de Alíquota devido nos casos onde a alíquota interna da do destino da mercadoria comercializada tiver benefícios fiscais como redução de alíquota ou de base de cálculo.
Como exemplo, se atualmente para a mercadoria ‘’X’’ a alíquota interna do Estado vendedor é de 12%, esta será a tributação do ICMS sobre a mercadoria. Já com a vigência EC 87/2015, se a alíquota interna da mesma mercadoria ‘’X’’ for de 19% no Estado de destino (cliente), esta será a nova tributação da mercadoria para efeito de custo final do cliente, pois será destacado na Nota Fiscal 12% (alíquota interestadual) + 7% (diferença entre alíquotas), elevando assim, o custo da mercadoria.
Neste contexto, em primeira análise, as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015 em nada simplificam o dia-a-dia das empresas industriais, comerciais e/ou importadores, ao contrário, tais alterações tornam ainda mais complexas determinadas operações, sendo na seara de aumento do ‘’custo fiscal’’ da venda ou mesmo no caso de maior burocracia.
Sobre maior burocracia, cabe atentar para o texto do Convênio nº 93/2015, em particular na sua Cláusula Décima, que disciplina a repartição de receita do ICMS de destino (Difal) entre os Estados de origem e de destino.
O Convênio deixa margens ao entendimento dúbio se o contribuinte deverá fazer duas guias (GNRE) separadas ou se continuará fazendo somente uma guia e os valores seriam divididos internamente entre os Estados Federados conforme percentuais definidos.
Todavia, partindo na frente neste item, o Estado de São Paulo já editou a Lei nº 15.856/2015 [2], estabelecendo que cabe do contribuinte remetente (vendedor) o recolhimento do ICMS relativa á diferença de alíquotas, o que consequentemente, indica que o contribuinte vendedor terá que emitir agora duas guias, e não mais uma, recolhimento uma parte para o Estado de origem e outra para o Estado de destino, aumentando ainda mais o aspecto burocrático.
Assim, são estes alguns dos pontos mais relevantes que possivelmente afetarão a maioria das empresas comerciais, não obstante, podem surgir novos questionamentos e dificuldades advindas demais alterações e também de novas interpretações de cada Estado.
[1] Há controvérsia sobre a data de vigência da EC 87/2015, onde existem entendimentos de vigência a partir de 01/01/2016 e de vigência em 01/04/2016.
[2] Artigo 8º - O recolhimento a que se refere o § 7º do artigo 2º desta lei deverá ser realizado pelo contribuinte remetente ou prestador localizado em outra unidade da federação na seguinte proporção:
I - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
II - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
III - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
IV - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Artigo 9º - No caso de operações ou prestações que destinarem bens e serviços a não contribuinte localizado em outra unidade da federação, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção:
I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);
II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);
III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).”.