Com a recente reforma previdenciária, em discussão no Congresso Nacional, surge peculiar situação jurídica no cenário do ordenamento jurídico brasileiro. O projeto de emenda constitucional, encaminhado pelo executivo, ao Congresso Nacional, prevê, no seu bojo (art. 2º do novo Projeto de Emenda Constitucional), mudanças nas regras de transição, aprovadas pela Emenda Constitucional n. 20 (Reforma Previdenciária do Governo Fernando Henrique, ora em vigor), de 15/12/1998, tais quais a ampliação da idade mínima para aposentar-se no serviço público (55 anos, para mulheres e 60 anos, para homens), com a revogação expressa do art. 8º da EC n. 20/98 (que garantia a aplicação de transição para os servidores já ingressos no serviço público até 16/12/1998 – data de publicação da referida emenda).
Assim, no âmbito concreto da aplicação normativa, existem inúmeros titulares de direitos securitários que, pela segunda vez (quiça a última para o bem da paz social e jurídica) sofreram e sofrerão os efeitos das mudanças na Previdência. Exemplificando, no ano de 1998, inúmeras pessoas estavam com a expectativa de direito de aposentarem-se com proventos integrais pelo implemento do tempo de serviço, quando se mudaram as regras, com a necessidade de implemento de idade mínima. Nesse sentido, uma servidora pública, de 43 anos, que quase já tinha tempo de serviço para aposentar-se, com a regra de transição estabelecida pela EC n. 20/98, da faixa etária mínima de 48 anos, teria de esperar mais cinco anos para ir para a inatividade. Com o advento da nova reforma previdenciária, entretanto, haverá nova norma mais restritiva do que a regra de transição, incorporada ao texto pela reforma anterior, devendo a servidora aguardar mais sete anos para atingir a nova faixa etária mínima de transição de 55 anos de idade, prevista nessa nova reforma previdenciária ou sofrer uma drástica redução dos seus proventos (35% do valor integral) pela previsão do art. 2º da PEC que modificando o art. 8º da Emenda Constitucional nº 20, estabelece que o servidor (sujeito a transição) que optar por antecipar sua aposentadoria terá os seus proventos de inatividade reduzidos em cinco por cento para cada ano antecipado.
Impõem-se, portanto, de forma concreta e necessária, indagações sobre a finalidade e a eficácia das regras de transição para análise da possibilidade de sua modificação por normas posteriores.
A finalidade das regras de transição vincula-se à disciplina das situações pendentes, surgidas na passagem do regime jurídico de uma lei para outra. Sua vigência é temporária no aspecto de ser extinta sua eficácia, cumprida a finalidade para a qual foi estabelecida. Possui, ademais, em regra, termo final (dies ad quem), de vigência preestabelecida e determinada pelas próprias circunstâncias da transição de um regime para outro. Portanto, é contrário, à natureza das normas transitórias, serem revogadas por outras normas (ao contrário das normas em geral), que permanecem no ordenamento até que outras as modifiquem (revoguem implícita ou explicitamente).
Por outro lado, as regras de transição correlacionam-se à ponderação legislativa da intocabilidade das situações já consolidadas no tempo (segurança jurídica do cidadão, respeito ao direito adquirido, art. 5, inciso XXXVI) e a necessária adequação do texto constitucional às novas realidades fáticas, por meio das modificações legitimadas, pela própria Constituição, na figura das emendas constitucionais (art. 60 e seguintes da CF). Nas normas de transição, há, desse modo, um pacto social constitucionalizado e positivado na sua incorporação ao texto constitucional.
Como o ordenamento jurídico deve buscar a justiça, o legislador, derivado constitucional, deve adequar, normativamente, as expectativas de direitos em graus distintos, como o fez na EC n. 20/98, em que a expectativa de direito do servidor participante de regime pretérito, mais benéfico, foi diferenciado da expectativa de direito de pessoa que não era ainda servidor. Assim, para os atuais segurados, o requisito da idade mínima foi reduzido: dos homens, será exigida a idade mínima não de 60, mas de 53 anos (ou seja: quem ingressou no mercado de trabalho aos 18 anos, somaria 35 anos de contribuição com essa idade). Das mulheres foi exigida a idade não de 55, mas de 48 anos (art. 8º da EC n. 20).
Do mesmo modo, mutatis mutandi, a nível do exercício político da legislação constitucional, o legislador constituinte derivado deveria respeitar a situação dos servidores já submetidos a normas consolidadas no ordenamento de transição (servidores que estão sob a égide das regras de transição da EC n. 20/98), sob pena de desrespeito ao pacto constitucional derivado, realizado e aprovado na Lei Maior, com implícita expectativa de permanência, ínsita às normas de transição.
O possível desrespeito dessas circunstâncias certamente ensejará discussão a nível do exercício judicial da legislação constitucional. Assim, a nível da jurisdição constitucional, deverão ser respondidas as seguintes indagações: Qual o valor das normas constitucionais de transição na pirâmide normativa temporal do ordenamento jurídico brasileiro? Incorporam-se ao núcleo constitucional das cláusulas pétreas previstas no art. 60, §4º da CF, como direito e garantia individual para os indivíduos que a ela se subsumiram? Pode nova emenda constitucional modificar as regras de transição pretéritas já aprovadas e incorporadas no texto constitucional e na complexa relação previdenciária de um servidor a ela submetidas?
Para essa discussão, dois paradigmas apresentam-se possíveis à análise da constitucionalidade da emenda constitucional previdenciária: a existência de direito adquirido (art. 5, inciso XXXVI), firmado em norma constitucional de transição e o respeito ao devido processo legal (princípio da proporcionalidade –art. 5, inciso LIV).
Sob a vertente da incorporação ao patrimônio do segurado sujeito a norma de transição, merece colacionar-se, por raciocínio a contrario sensu, que a expectativa de direito se conceitua como dependência de condição ou termo que ainda não se implementou. Isso não ocorre com as normas de transição previdenciária pretérita, que, por sua natureza, estabelecem como deveria conformar-se a aposentadoria dos servidores sujeitos à transição. Houve, pois, fato idôneo que se incorporou ao patrimônio de todos os servidores que, na época da EC n. 20/98, tiveram as regras de aposentadoria estabelecidas.
Já a análise, sob o ponto de vista do "due process of law" pode apresentar-se sob o prisma processual (quais são os limites implícitos e explícitos das emendas constitucionais) e material (princípio da proporcionalidade). Nesse aspecto, a emenda constitucional nova, em debate no Congresso Nacional, não pode chegar à desmedida do poder de destruir situação jurídica já estabelecida por outra emenda constitucional que consolidou e pacificou conflitos de interesse. Ademais, a ontologia das normas de transição corporifica a segurança jurídica da passagem de complexas situações jurídicas, não sendo adequada a modificação exógena por outra emenda que construa transição sobre transição já estabelecida pela EC n. 20/98.