O direito à igualdade está ligado à ideia de justiça e ao próprio conceito de dignidade da pessoa humana, na sua acepção de "igual respeito e consideração". Constitui, ademais, postulado estruturante de todo e qualquer Estado Social e Democrático de Direito que pretenda construir uma sociedade livre, justa e plural.
Hodiernamente, diz-se que a igualdade compreende três dimensões distintas, mas que operam em sinergia, quais sejam: a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei”, que no seu tempo foi crucial para a abolição de privilégios (Estado Liberal), a igualdade material correspondente ao ideal de justiça social e distributiva, orientada pelo critério socioeconômico (Estado Social), e, por fim, a igualdade material correspondente ao ideal de justiça como reconhecimento de identidades, ligada ao respeito à diversidade.
No particular, vale transcrever, por oportuno, a lição da doutrinadora Nancy Fraser:
O reconhecimento não pode reduzir-se à distribuição, porque o status na sociedade não decorre simplesmente em razão da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afro-americano de Wall Street, que não pode conseguir um táxi. Neste caso, a injustiça da falta de reconhecimento tem pouco a ver com a má distribuição. [...] Reciprocamente, a distribuição não pode reduzir-se ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos não decorre simplesmente em razão de status. Tomemos, como exemplo, um trabalhador industrial especializado, que fica desempregado em virtude do fechamento da fábrica em que trabalha, em vista de uma fusão corporativa especulativa. Nesse caso, a injustiça da má distribuição tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. [...] Proponho desenvolver o que chamo concepção bidimensional da justiça. Essa concepção trata da redistribuição e do reconhecimento como perspectivas e dimensões distintas da justiça. Sem reduzir uma a outra, abarca ambas em algo mais amplo. [1]
Ainda nessa perspectiva é que Boaventura de Souza Santos [2], de forma acertada, vaticina que temos o direito a sermos iguais quando a nossa diferença nos inferioriza e a sermos diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza, exortando, assim, pela necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades.
A igualdade, portanto, impõe, a um só tempo, a não discriminação arbitrária, a redistribuição e o reconhecimento de identidades.
Daí se entender que para assegurá-la não basta proibir a discriminação ilícita, mediante legislação repressiva, sendo indispensável implementar estratégias promocionais que estimulem a inserção e a inclusão de grupos vulneráveis nos espaços sociais (afrodescendentes, mulheres, pessoas com deficiência, etc.).
Nesse sentido a lição de Flávia Piovesan:
No âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se duas estratégias: a. repressiva punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminação; b. promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avançar a igualdade).
Na vertente repressiva punitiva, há a urgência de erradicar-se todas as formas de discriminação. O combate à discriminação é medida fundamental para que se garanta o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais.
Se o combate à discriminação é medida emergencial à implementação do direito à igualdade, por si só é, todavia, medida insuficiente. Vale dizer, é fundamental conjugar a vertente repressiva punitiva com a vertente promocional.
Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto como processo. Isto é, para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais. Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão/exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica violenta exclusão e intolerância à diferença e à diversidade.
O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação. [3]
A esse desiderato se propõem as ações afirmativas (discriminação positiva, inversa ou reversa), consistentes em medidas privadas ou públicas, legislativas ou administrativas, temporárias ou permanentes, que, conferindo tratamento desigual às pessoas, buscam conduzir-lhes à igualdade de oportunidades e com reconhecimento.
Salienta-se, por oportuno, que há cizânia doutrinária e jurisprudencial no que toca à provisoriedade, ou não, das ações afirmativas; enquanto uma corrente defende a temporariedade (Excelso STF na ADPF 186), outra propugna pelo seu caráter permanente, especialmente em relação a determinados grupos vulneráveis, a exemplo das pessoas com deficiência. De qualquer sorte, o fato é que tais medidas devem ser avaliadas periodicamente quanto à sua eficiência, podendo, se for o caso, ser substituídas.
Elas objetivam, ainda, promover a reparação de desigualdades históricas e a criação de "role models" (personagens emblemáticas), que servirão de inspiração a outros componentes do grupo.
Frisa-se que tais ações não se limitam ao estabelecimento de cotas, contemplando, ainda, métodos de estabelecimento de preferência, incentivos fiscais, sistema de bônus, etc.
As ações afirmativas foram engendradas na Índia, na década 1950, mas ganharam notoriedade nos EUA, a partir dos governos democratas de Kennedy e Johnson, a exemplo da Lei dos Direitos Civis e Políticos de 1964, contando nesse país com farta jurisprudência favorável, a exemplo dos casos Bakke vs. Regents (1978), Grütter vs. Bollinger (2003) e Fisher vs. University of Texas (2013), julgados pela respectiva Suprema Corte.
Há diversas previsões de ações afirmativas no sistema internacional de proteção dos direitos humanos, senão vejamos: Convenções da ONU sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (art. 1º, 4, e 2º, 2), sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (art. 4º, 1), sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 27, h), Declaração da ONU de Durban contra o Racismo, etc.
Destacam-se, outrossim, as Recomendações Gerais n. 5 e 25 do Comitê sobre a Eliminação de Discriminação contra a Mulher, assim como a Recomendação Geral n. XXV (2000) do Comitê sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, que traz uma nova visão: alia a perspectiva racial à de gênero.
A Constituição de 1998, fundamentada na dignidade da pessoa humana e objetivando construir uma sociedade livre, justa e solidária, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem quaisquer espécies de preconceito (arts. 1º, III, e 3º, I, III e IV), também as contemplou, a exemplo das disposições contidas nos arts. 7º, XX, e 37, VIII.
A legislação infraconstitucional, de igual modo, previu uma série de ações afirmativas, a saber: arts. 354 e 373-A, parágrafo único, da CLT, Leis 9.504/97 (art. 10, § 3º - previu a cota eleitoral de gênero), Lei 12.288/11 – Estatuto da Igualdade Racial - (arts. 44, 45 e 46), 8.112/90 (art. 5º, § 2º), 8.666 (art. 24, XX), 8.213/91 (art. 93), Lei do Estágio (art. 17, § 5º), Lei 12.990/14 (art. 1º), art. 289 da Constituição da Bahia (art. 289), etc.
Pode-se citar, ainda, as seguintes previsões de incentivos fiscais: art. 28, III, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) e 39, "caput" e § 3º, do Estatuto da Igualdade Racial.
Registra-se, na jurisprudência pátria, o julgamento da ADPF 186 pelo Excelso STF, que considerou constitucionais as cotas étnico-raciais da Universidade de Brasília, com a utilização do critério da auto-referência racial, que parecer ser o mais acertado (é negro quem assim se declara).
Outrossim, o Tribunal Superior do Trabalho previu cláusula de cotas raciais em seus contratos de terceirização, o Estado de São Paulo estabeleceu cotas para egressos do sistema prisional nos seus contratos de terceirização e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) cotas raciais nos concursos públicos para servidores e, mais recentemente, para magistrados. No Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), tal discussão também já se encontra em pauta.
O Ministério Público do Trabalho (MPT), para além da expoente atuação repressiva, visando a extirpar a discriminação negativa das relações de trabalho, realiza forte atuação promocional, como articulador social, através de audiências públicas, fóruns, congressos, elaboração de cartazes, panfletos, outdoors, propaganda televisiva, buscando a conscientização sobre a importância da diversidade no trabalho, bem assim tem exigido, seja extrajudicialmente, por meio de inquéritos civis e termos de ajuste de conduta ou, judicialmente, por via das ações civis públicas, a inclusão no mercado de trabalho de pessoas com deficiência, a profissionalização de adolescentes em programas de aprendizagem, a promoção de igual oportunidade de homens e mulheres, brancos e negros, em matéria de admissão, promoção e salário, como se deu na atuação em face dos bancos no Distrito Federal, a qual, aliás, impulsionou a elaboração do Projeto "Promoção de Igualdade de Oportunidades para Todos" no âmbito da COORDIGUALDADE (Coordenadoria Nacional de Promoção de Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho), coordenadoria temática do Parquet Laboral que também conta com o Projeto "Inclusão Legal" para pessoas com deficiências e "Assédio é Imoral".
Nessa temática a palavra de ordem, pois, é a tolerância quanto à diversidade.
REFERÊNCIAS
1. FRASER, Nancy. Redistribución, reconocimiento y participación: hacia un concepto integrado de la justicia. In: ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA. Informe mundial sobre la cultura: 2000-2001, p. 55/56.
2. SANTOS, Boaventura de Souza. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade, p.56.
3. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas na perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa, v. 35, n. 124, jan/abr, 2005, p. 48/49.