Resumo: O presente artigo pretende analisar e apontar as principais características das penas, bem como das teorias criadas para explicar a função das penas. A finalidade da pena criminal levanta discussões sem, contudo se chegar a um consenso. A doutrina, para conceituar a finalidade da pena, utiliza três grandes grupos de teorias, a teoria absoluta, a teoria relativa, e a teoria mista, sendo que cada qual com seu grau de punição. Para a Teoria Absoluta a pena é um castigo e uma consequência pelo crime realizado, não possuindo qualquer outro desiderato, senão ser um fim em si mesma, e por aplicar as sanções previstas na legislação, é considerada como uma forma de fazer justiça. Já a Teoria Relativa, têm por objetivo a prevenção de novos delitos, ou seja, busca atravancar a realização de novas condutas criminosas, impedindo que os condenados voltem a delinquir. E para a Teoria mista, unificadora ou eclética a qual juntou as lições das duas teorias anteriores, a pena visa, ao mesmo tempo, como retribuição (punição) e prevenção (evita a prática de outros delitos). Portanto, chega-se à conclusão de que a pena objetiva punir o condenado, retribuindo a este o mal causado em decorrência de seu delito, fazendo com que o criminoso não realize novas condutas ilícitas.
Palavras-chave: Penas; Teorias da Pena; Sanção Penal.
Sumário: 1.Introdução; 2. Da pena; 2.1.Conceito de Pena; 2.2 Princípios aplicados a pena; 2.3 Fundamentos da Pena; 2.4 Classificação da Penas; 3.Das teorias da pena; 3.1 Teoria Absoluta e finalidade retributiva; 3.2 Teoria relativa ou preventiva; 3.3 Teoria mista, Unificadora ou Eclética; 4.Conclusão; 5.Referências Bibliográficas.
1. Introdução
"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida[1]”.
O homem é um ser social, pois, desde os primórdios, convive em grupo interagindo com outros seres humanos. Dessa característica, surgiu a necessidade de fixação de normas de condutas que disciplinassem o comportamento em sociedade, objetivando resguardar bens como a segurança pública e a ordem social.
Desde os mais longínquos tempos a organização do homem em forma de sociedade prevê e aplica punições aos seus membros que desrespeitam determinada regra a ele imposta.
Essa medida repressiva no Direito Penal é chamada de pena, dito de outra forma, a pena é a sanção por excelência do Direito Penal.
A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a consequência jurídica principal que deriva da infração penal. A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste em um conceito legal de cada código penal em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado (NERY, 2005)
O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados, em uma organização sócio econômica especifica.
2. Da Pena
2.1.Conceito de Pena
Oportuno mostra-se, neste momento, diferenciar o que seria “Sanção Penal” e “Pena” propriamente dita. Cleber Masson, em seu livro direito penal esquematizado ensina-nos essa diferença ao abordar que: “Sanção penal é a resposta estatal, no exército do ius puniend após o devido processo legal, ao responsável pela pratica de um crime ou de uma contravenção penal. Divide-se em duas espécies: penas e medidas de segurança.”
Portanto, de acordo com o celebre autor concluímos que pena seria uma espécie do gênero Sanção penal. Feita essa distinção passamos agora a ver o que se entende por pena.
Para Damásio de Jesus pena seria “A sanção aflitiva pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.
Cleber Masson nos ensina que:
“ Pena é espécie de sanção penal consistente na privação ou na restrição de determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readapta-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada a sociedade, evitar a pratica de novos crimes ou contravenções penais.(MASSON, 2012, p.540)
2.2 Princípios aplicados a pena
São aplicados as penas os seguintes princípios:
I. Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade: por este princípio entende-se que somente a lei pode cominar penas. Este princípio encontra respaldo no art. 1° do código penal e também no art. 5°,XXXIX, da Constituição Federal de 1988.
II. Princípio da anterioridade da lei: segundo o art. 1° do código penal bem como o art.5,XXXIX, da constituição federal de 1988 que aduzem que “ não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal” entende-se, que a lei que cominar a pena deve ser anterior ao fato delituoso que se pretende punir.
III. Princípio da personalidade, intransmissibilidade, intranscedência ou Princípio da reponsabilidade pessoal: segundo esse princípio que encontra amparo no art. 5°,XVL, da CF/88, a pena não pode ultrapassar da pessoa do condenado, não alcançando familiares do infrator nem mesmo pessoas estranhas a infração penal. logo, esse postulado impede que sanções penais superem a dimensão estritamente pessoal da pessoa do infrator.
IV. Princípio da proporcionalidade: segundo este princípio a resposta penal deverá ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, devendo haver correspondência entre o ato ilícito e o grau da sanção penal imposta.
V. Princípio da individualização: com amparo no art. 5°,XLVI, da CF de 88 esse princípio repousa do sentido de que se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe de acordo com as circunstancias especificas do seu comportamento, significando eleger a justa e adequada sanção penal ao sentenciado. Nas lições de Nelson Hungria este princípio significa:
Retribuir o mal concreto do crime com a mal da pena, na concreta personalidade do criminoso. Ao ser cominada em abstracto, a pena é individualizada objetivamente; mas, ao ser aplicada in concreto, não prescinde da sua individualização subjetiva. Após a individualização convencional da lei, a individualização experimental do juiz, ao mesmo tempo objetiva e subjetiva. (HUNGRIA, 1949, p.86)
2.3 Fundamentos da Pena
Fundamentos da pena significa o objetivo que se busca alcançar com a imposição e a sua aplicação. Na doutrina são apontados seis principais fundamentos: retribuição, reparação, denuncia, incapacitaçao, reabilitação, e dissuasão.
2.3.1 Retribuição: de acordo com esse fundamento é conferido ao condenado uma pena que seja proporcional e correspondente a infração penal na qual este se envolveu. O mal que a pena transmite ao condenado dever ser equivalente ao mal produzido por este a coletividade.
2.3.2 Reparação: consiste esse fundamento em conferir algum tipo de benefício a vítima da infração penal. É uma reparação do dano, como forma de recompor o mal causado pelo delito.
2.3.3 Denuncia: é a reprovação social á pratica do crime ou da contravenção penal.
2.3.4 Incapacitação: é a privação da liberdade do condenado, retirando-o do seio social, para a proteção das pessoas e dos bens jurídico tutelados pelo estado.
2.3.5 Reabilitação: esse fundamento se baseia em considerar a pena como meio educativo, de reinserção social e não punitivo. A pena precisa restaurar o criminoso, tornando-o novamente útil a sociedade.
2.3.6 Dissuasão: seria esse fundamento a busca ou tentativa de convencer a coletividade, e também o condenado, de que o crime é uma tarefa desvantajosa e censurável. A pena teria duas vertentes: a primeira, destinada a impedir que o transgressor torne-se nocivo a sociedade, e a segunda, dizendo que a pena serviria de instrumento de intimidação da coletividade.
2.4 Classificação da Penas
A doutrina classifica as penas em diversos critérios: quanto ao bem jurídico do condenado atingido pela sanção penal, quanto ao critério constitucional e quanto ao critério adotado pelo Código Penal.
2.4.1 Quanto ao bem jurídico do condenado atingido pela pena
Segundo esse critério as penas podem ser dividas em:
I. Pena privativa de Liberdade;
II. Pena Restritiva de Direito;
III. Pena de Multa;
IV. Pena Restritiva da liberdade;
V. Pena Corporal.
2.4.2 Quanto ao critério constitucional
De acordo com esse critério que tem amparo no art.5, XLVI, da CF de 88 as penas estariam classificadas em:
I. Penas de privação ou restrição da liberdade;
II. Perda de bens;
III. Multa;
IV. Prestação social alternativa;
V. Suspenção ou interdição e direitos.
2.4.3 Quanto ao critério adotado pelo Código Penal
De acordo com o art. 32 do Código Penal Brasileiro, as penas são:
I. Privativas de liberdade;
II. Restritivas de direito;
III. Multa.
3. Das Teorias da Pena
Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são ideias científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito.
O estudo das construções teóricas sobre as finalidades das penas, possibilita uma compreensão adequada acerca de como a razão humana vem justificando a punição criminal, que é a faceta mais violenta do direito moderno.
3.1 Teoria Absoluta e finalidade retributiva
Para as teorias absolutas também denominadas de retributivas a pena é uma forma de retribuição ao criminoso pela conduta ilícita realizada, é a maneira de o Estado lhe contrapesar pelo possível mal causado à uma pessoa específica ou à própria sociedade como um todo (bens jurídicos). Diante desta teoria, não se vislumbra qualquer outro objeto a não ser o de punir o condenado, lhe causando um prejuízo, oriundo de sua própria conduta, um meio de o condenado entender que está sendo penalizado em razão de seu desrespeito para com as normas jurídicas e para com seus iguais.
As teorias absolutas abordam a pena como sendo instrumento de retribuição, ou seja, a pena funda-se na retribuição, reparação ou compensação do mal do crime. Para Jorge de Figueiredo Dias é a “justa paga do mal que com o crime se realizou, é o justo equivalente do dano do fato e da culpa do agente”. (DIAS, 2007, p.43-44).
Haroldo Caetano e Silva, ao lecionar sobre a execução penal, afirma que a teoria absoluta tem por peculiaridade a retribuição, é uma forma de recompensar o mal causado, causando um mal ao criminoso, para esta teoria a pena é um fim em si mesma:
“Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma[2]”.
Conceituando de maneira um pouco diversa dos demais autores, Mirabete afirma que esta teoria tem por fundamento a justiça, e utilizando dos ensinamentos de Kant, o jurista ainda afirma que o castigo compensa o mal:
“As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionista) têm como fundamentos da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, conseqüência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impôe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e só está igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral[3]”.
Da mesma forma, Cezar Roberto Bitencourt ensina que a teoria absoluta da pena além de buscar a justiça, tem por finalidade devolver o mal causado pelo delito, e que o homem é livre para agir, e se optou pelo crime, deve auferir uma penalidade maldosa como foi sua conduta:
“Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, é o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando margem à implantação do positivismo legal[4]”.
Para Cleber Masson, de acordo com essa teoria:
A pena desponta como retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na pratica de um crime ou e uma contravenção penal ( punitur quia peccatum est). Não tem finalidade pratica, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição a pratica do ilícito penal. (MASSON, 2012, p.543)
Em igual linha de pensamento discorre Noronha:
“As teorias absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est.) Negam elas fins utilitários a pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples consequência do delito. É mal justo aplicado ao mal injusto do crime[5]”
Basileu Garcia aponta que a pena detém a característica de aflição como meio de punir, afirmando que "para alguns, a pena é meramente aflitiva. Para outros, constituí, exclusiva, precípua ou subsidiariamente, um meio para a obtenção de certos benefícios, quer para o condenado, quer para a coletividade[6]".
3.2 Teoria relativa ou preventiva
Ao contrário das teorias absolutas, as teorias relativas não possuem uma finalidade em si mesma. Estas teorias dão uma finalidade a pena – prevenção e ressocialização. Esta teoria possui uma pretensão diversa da anterior, e têm por objetivo a prevenção de novos delitos, ou seja, busca obstruir a realização de novas condutas criminosas e impedir que os condenados voltem a delinquir.
Julio Fabbrini Mirabete afirma que a teoria relativa da pena atribuía um fim à mesma, e que a pena não era uma consequência do delito, mas sim o momento oportuno para sua aplicação, para o autor: “nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada[7]".
Cleber Masson nos ensina que: “para essa variante, a finalidade da pena conciste em prevenir, isto é, evitar a pratica de novas infrações penais (punitur ne peccetur). É irrelevante a imposição de castigo ao condenado. (MASSON, 2012, p.544)
Nesse mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt afirma que para a teoria relativa da pena, o objetivo primordial é a prevenção:
“A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou:"nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário. No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se baseia na idéia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto possível, a pratica de novos fatos delitivos[8]".
Para Magalhães Noronha a teoria relativa da pena não dá origem à pena, é uma necessidade da sociedade, não havendo qualquer ligação com a idéia de justiça, pois:
“As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na idéia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinqüiu, mas advertir aos delinqüentes em potencial que não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular[9]”.
3.3 Teoria mista, Unificadora ou Eclética
Para a teoria mista ou eclética a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos. É uma mescla entre as duas teorias anteriores, sendo a pena uma forma de punição ao criminoso, ante o fato do mesmo desrespeitar as determinações legais
As teorias ecléticas buscam um equilíbrio para justificar a pena, apoiando um direito penal invasivo que respeite a dignidade da pessoa humana e atenda aos anseios da sociedade no que diz respeito segurança e a paz social.
Para Noronha, "as teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária[10]".
Bitencourt afirma em sua obra que as teorias mistas, também denominadas por ele como unificadoras, buscam um único conceito de pena, retribuição do delito cometido, e a prevenção geral e especial ensinando que:
“As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena[11]”
Mirabete se refere à terceira teoria dizendo que: "já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção[12]”.
Paulo José da Costa Jr. leciona que contemporaneamente tem-se adotado a teoria eclética da pena, sendo na realidade uma mescla da teoria absoluta e relativa, e que os fins intimidativo e retributivo combinan-se passando a ter um caráter ressocializador:
“Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto às funções e natureza da pena. É o que se convencionou chamar de pluridimencionalismo, ou mixtum compositum. Assim, as funções retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função ressocializante da sanção. Passou-se a aplicar a penaquia pecatum est et ut ne peccetur[13]”