Resumo: O presente ensaio dedica-se a abordar um dos temas mais discutidos nas últimas décadas: o acesso á justiça. O papel do magistrado na administração da justiça demonstra-se de extrema relevância eis que não representa um mero aplicador da lei desvinculado da realidade político-social. Representa o Estado com certeza, mas numa administração hermenêutica da Justiça.
Palavras-chave: justiça, hermenêutica, lei
Introdução
Uma das principais características do ser humano é sua capacidade permanente de desejar, de ambicionar o que o faz caminhar na jornada evolucionista das relações jurídicas, políticas, econômicas e sociais.
A necessidade de conviver com outros seres de seu espécie e seus anseios permanentes vislumbram a compreensão de posturas que o permitam manter-se no meio pacificamente.
Desde as civilizações primitivas à civilizações modernas a linguagem do homem sofreu inúmeras transformações assim como seu pensar, causando o que se poderia denominar de mudança paradigmática e epistemológica que romperam barreiras proporcionando a integração de novos modos de pensar e agir entre homens e instituições políticas.
Ao ultrapassar a barreira do direito egoístico percebido através da violência, da força física, do direito obtido mediante acordos e imposições de árbitros chega-se a etapa do dizer o direito por ente público: o Estado. Porém, cabe questionar como o estado tem desempenhado este papel de dizer o direito, de como tem atribuído ao homem a tão almejada justiça.
Numa visão simplista o termo acesso à justiça nos remete puramente as formas de ingresso ao órgão encarregado de distribuir a justiça: ao judiciário. Mas é preciso analisar como o estado vem desempenhando tal função de que modo efetivamente assegura ao homem-cidadão o efetivo acesso à justiça, para o que se faz necessária uma análise hermenêutica constitucional.
Preliminarmente: A hermenêutica
Anteriormente a qualquer análise constitucional mister apresentar um breve histórico a respeito da hermenêutica e seu significado.
De origem grega, hermeneuein, é percebida modernamente como a teoria ou a filosofia da interpretação viabilizando a percepção do texto além de suas palavras, de sua simples aparência.
A palavra hermeios de origem grega referia-se ao sacerdote do oráculo de Delfos. Na mitologia grega hermeios simbolizava um deus-mensageiro-alado tido como o descobridor da linguagem e da escrita. Hermes era respeitado pelos demais como sendo aquele que descobriu o meio de compreensão humana no sentido de alcançar o significado das coisas e para o transmitir aos demais seres. Vinculava-se a sua figura a função de transmutação, de transformação de tudo aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta conseguisse compreender.
Em uma análise de Richard Palmer, Leal [1] refere-se a origem grega da palavra hermenêutica como compreensão do fato não perceptível.
As varias formas da palavra sugerem o processo de trazer uma situação ou uma coisa, da inteligibilidade à compreensão. Os gregos atribuíam a Hermes a descoberta da linguagem e da escrita - as ferramentas que a compreensão humana utiliza para transmitir aos outros.
Na concepção de Silva [2] o termo hermenêutica deriva do grego tendo como objetivo a interpretação da lei,
do grego, hermenêutica (que interpreta ou que explica), é empregado na técnica jurídica para assinalar o meio ou modo por que se devem interpretar as leis, a fim de que se tenha delas o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador. Na hermenêutica jurídica, assim, estão encerrados todos os princípios e regras que devam ser judiciosamente utilizados para a interpretação do texto legal. Esta interpretação não se restringe ao esclarecimento de pontos obscuros, mas a toda elucidação a respeito da exata compreensão da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos.
Já para Maximiliano a hermenêutica é percebida como teoria científica da arte de interpretar sendo esta a aplicação da própria hermenêutica. À hermenêutica fixa os princípios que regem a interpretação dos textos legais.
A hermenêutica passou por diversos momentos desde a fase Romântica representada por Schleirmacher, a Hermenêutica Histórica de Dilthey; a Ontologia Hermenêutica de Heidegger; a Teoria Hermenêutica de Betti, a Hermenêutica Filosófica de Gadamer, a Herrmenêutica Crítica de Apel e Habermas;e, e a Fenomenológica de Ricoeur. Porém mantém uma peculiaridade extremamente relevante, a de interpretar o ordenamento jurídico dando-lhe significado.
Segundo Gadamer [3] "la palabra hermeneutica es antigua; pero también la cosa por ella designada, llámesela hoy interpretación, tradición o simplemente comprensión, es muy anterior a la idea de uma ciencia metódica como la construida em la época moderna".
Nas palavras de Ferraz Junior [4] a hermenêutica é uma forma de passar dogmaticamente o direito que permite um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade, antes que elas ocorram.
Analisa-se, no presente, a hermenêutica gadameriana em que o cenário contextual representa fator predeterminante da compreensão dos fatos. Neste sentido refere-se Streck [5] "por isso Gadamer vai dizer que a hermenêutica como teoria filosófica diz respeito à totalidade de nosso acesso ao mundo(welzuang).
O acervo cultural do ser humano toma crucial importância para a interpretação do sentido, passa a ser percebido como objeto viabilizador da compreensão que nos chega através da linguagem. [6]
Do Direito e a Sociedade
Durante muitos anos a sociedade via no magistrado um aplicador quase que mágico
da lei. Ao Estado cabia o papel de ditar as normas que deveriam reger os comportamentos dos homens em comunidade bem como lhe cabia a função de solucionar todos os conflitos de interesses decorrentes dessa convivência grupal; e, ao magistrado cabia aplicar a lei criada pelo estado para harmonizar a vida em sociedade.
Porém, há que se salientar que a convivência humana está sujeita a constantes transformações decorrentes do processo natural evolucionista do ser homem. Luiz de Garay [7] analisa o comportamento animal face ao comportamento humano chegando a conclusão de que o ordenamento jurídico representaria o instinto mantido pelos animais do qual os homens são desprovidos pois estão sujeitos a organização e inteligência, " el orden juridico es, em la sociedad de los hombres, el sustituto y complemento del orden instintivo".
Os homens diferenciam-se dos animais entre outras pela possibilidade de uso da linguagem como meio de transmissão de conhecimentos e comunicação entre seus semelhantes. A linguagem como diferenciador não se refere exclusivamente a comunicabilidade como bem refere Warat [8] em estudo acerca do Direito e sua Linguagem o qual declara ser também o "meio de controle de conhecimentos".
A apreensão do conhecimento possibilita a percepção dos fatos em sua realidade básica. Partindo-se da premissa de que o homem vive em uma sociedade em permanente transformação mister em seu objetivo de justiça que o ordenamento jurídico que alicerça a sociedade seja passível de interpretações sem aplicações mágicas, mas aplicação em conformidade com a realidade social.
Maximiliano [9] refere-se a necessidade de uma interpretação adequada aos fatores reais vivificados pela sociedade afirmando que " não há como almejar que uma série de normas, por mais bem feitas que sejam, vislumbrem todos os acontecimentos de uma sociedade [10]. Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur ( nem as leis nem os senatus-consultos podem ser escritos de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrentes).
Do Magistrado e a Justiça
Tendo-se em vista o fato de que a sociedade sofre com o passar das décadas inúmeras transformações o direito deve acompanhar tais transformações. O ordenamento jurídico deve interagir com os acontecimentos sociais, políticos e econômicos que permeiam a sociedade em cada etapa histórica vivificada pelo homem.
As teorias e doutrinas alheias as necessidades e realidades reais devem ser evitadas sob pena de aplicar-se à sociedade normas vazias de conteúdo, de direito. Deve haver um atrelamento ao desenvolvimento da sociedade de modo que não pareçam meras criações abstratas.
Inúmeras são as leis em dissonância com a realidade social a exemplo do Código Civil Brasileiro datado de 1916, com seu arcaísmo simbólico e, o Código Comercial, alheio as novas formas de comércios existentes.
Neste sentido ressalta Azevedo [11]
se o falseamento da imagem ocorrer na elaboração da lei, terá como resultado uma legislação inadequada porque em desacordo com as circunstâncias históricas vigentes, em função de que as normas jurídicas são prepostas. Se sobrevier por ocasião da aplicação judicial do Direito, a decisão será insatisfatória, dado seu desajuste aos dados do litígio.
Frente à realidade concreta de que o ordenamento jurídico não encontra-se em crescimento paralelo a sociedade concede-se ao magistrado papel fundamental na aplicação da justiça : a de intérprete da lei.
Afirmando a função de intérprete da lei, Azevedo [12] assevera ao fato de que
cabe ao juiz, dentro do esquema legal, confrontando-o com as necessidades sociais, vendo-o como um "sistema aberto", retirar dele, mediante a argumentação, que é precisamente o modo de raciocínio do jurista, tudo que lhe puder fornecer em termos de favorecimento do exercício dos direitos humanos, da humana dignidade e da justiça social.
Cabe ao magistrado sem dúvida alguma proferir suas decisões após árdua análise dos fatos, mas análise em consonância com a realidade factual e o ordenamento jurídico, base do Estado de Direito, mesmo porque a atividade jurisdicional pela própria definição de dizer o direito apresenta-se vinculada ao ordenamento jurídico.
Não se pretende o proferimento de decisões arbitrárias mesmo porque a própria Constituição Federal assegura ao indivíduo o proferimento de decisões amparadas no ordenamento jurídico quando confere ao magistrado independência necessária para o exercício da função jurisdicional, o que se assevera é o fato de que para as decisões mister uma análise hermenêutica da normatividade aplicada.
Neste sentido refere-se Rocha [13] que diante da sujeição ao ordenamento jurídico e a independência assegurada ao magistrado no sentido de garantir a dependência somente ao ordenamento três deveres emergem, o primeiro, o dever do juiz de " aplicar a Constituição; o segundo dever é não aplicar normas contrárias aos valores, princípios e regras constitucionais e o terceiro é de interpretar o direito infraconstitucional em harmonia com esses valores, princípios e regras constitucionais".
Gadamer [14] refere-se a atividade do juiz como sendo uma atividade criativa e de ponderação
La tarea de la interpretación consiste em concretar la ley em cada caso, esto es, em su aplicación. La complementación productiva del derecho que tiene lugar em ella está desde luego reservada al juez, pero èste está a su vez sujeto a la ley exactamente igual que cualquier outro miembro de la comunidad jurídica. Em la idea de um ordenamiento jurídico está contenido em que la sentencia del juez no obedezca a arbitrariedades imprevisibles sino a uma ponderación justa del conjunto. Todo el que haya profundizado em toda la concreción de la situación estará em condiciones de realizar esta ponderación. Em esto consiste, precisamente, la seguridad jurídica de um estado de derecho: uno puede tener idea de a qué atenerse.
O magistrado ao apreciar a situação fática lhe posta para julgamento procura interpretar o conteúdo normativo da lei adaptando-a às necessidades atuais, realiza uma análise do significado jurídico e não do período histórico de sua promulgação, cuja temática pertence a esfera do historiador. Conclusão que Gadamer chega a partir da análise comparativa do comportamento de um jurista e de um historiador frente ao mesmo texto jurídico [15]. Afirma que as funções são diversas, mas que embora a tarefa do historiador seja investigar o sentido histórico da lei deve ter em mente que seu objeto é fruto do direito razão pela qual deve ser percebido juridicamente. Assevera ainda ao fato de que para estabelecer-se uma perspectiva hermenêutica verdadeira mister que a lei estabeleça a igualdade entre os membros da comunidade jurídica. Em hipótese contrária inviável a concretização de qualquer hermenêutica.
Para la possibilidad de uma hermenéutica jurídica es esencial que la ley vincule por igual a todos los miembros de la comunidad jurídica. Cuando no és este el caso, como ocurria, por ejemplo, em el absolutismo, donde la voluntad del señor absoluto estaba por encima de la ley, ya no es posible hermenéutica alguma, ''pues um señor superior puede explicar sus proprias palabras incluso em contra de las reglas de la interpretación usual''. Em este caso ni siquiera se plantea la tarea de interpretar la ley de modo que el caso concreto se decida com justicia dentro del sentido juridico. De la ley. La vontad del monarca no sujeto a la ley puede siempre imponer lo que le parece justo sin atender a la ley, esto es, sin el esfuerzo de la interpretación la tarea de comprender e interpretar sólo se da allí donde algo está impuesto de forma que, como tal, es no abolible y vinculante.
Sem embargo, desta forma, refere-se que a tarefa de interpretar consiste em concretizar a lei a cada caso concreto tarefa concedida ao magistrado sem que esteja desvinculado à lei, de mesma forma que qualquer outro membro da comunidade jurídica.
Á Guisa da Conclusão
A hermenêutica desempenha papel fundamental na sociedade e para a concretização da justiça eis que a simples existência de um ordenamento jurídico que imponha regras à sociedade não garante a efetividade da justiça. A sociedade composta de seres humanos não pode ser percebida como algo plenamente estável sem transformações e diferenciais não se trata de uma fórmula a qual será aplicada uma regra em específico.
O Judiciário, por meio de seus magistrados, desempenha papel de igual relevância na evolução e transformação da sociedade pois a partir dele a aplicação das lei toma sentido real adequado as necessidades emergentes concretizando a dialética sócio-política. Cabe aos magistrados a aplicação da lei direcionada ao bem comum se de sua interpretação ou aplicação decorrer desvirtuadamente de sua finalidade maior há que ser percebida, interpretada de modo a concretizar a justiça.
A lei tem em seu conteúdo hermenêutico o bem comum e se de forma contrária se apresentar deixa de ter sentido para o mundo da mesma forma que deixa de ser de conteúdo obrigatório, a hermenêutica confere-lhe o real sentido de sua existência: a justiça e neste sentido deve ser interpretada eis que a hermenêutica mau aplicada serve aos déspotas como instrumento valioso de dominação. Há, portanto, uma tarefa fundamental por parte do magistrado na hermenêutica da lei em prol da justiça e não do despotismo afinal, a lei direciona-se a existência igualitária e justa do homem.
Notas
01. Leal, Rogério Gesta. Hermenêutica e Direito. Considerações sobre a teoria do Direito e os operadores jurídicos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999, p. 100.
02. Silva, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol.I. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.381.
03. Gadamer, Hans-Georg. Verdad y Metodo. Vol.II. Salamanca: Ediciones Sígueme, 1993, p.293.
04. Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994,p.306.
05. Streck, Lênio Luiz. A hermenêutica jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.177.
06. Streck ao referir-se a importância que Gadamer atribui à tradição refere-se ao uso da linguagem como meio de tranfusão da tradição. " A linguagem nãoé somente um meio a mais dentre outros, diz Gadamer, senão que guarda uma relação especial com a comunidade potencial da razão;é a razão o que se atualiza comunicativamente na linguagem ( R. Hönigswald) :a linguagem não é um mero fato, e sim, princípio no qual descansa a universalidade da dimensão hermenêutica. Por evidente, destarte, que a tradição terá uma dimensão lingüistica. Tradição é transmissão.A experiência hermenêutica, diz o mestre, tem direta relação com a tradição. É esta que deve unir à experiência. A tradição não é um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experiência, senão que é linguagem, isto é, a tradição fala por si mesma" ( Streck, Lênio Luiz.A Hermenêutica e(m) crise. Uma exploração da hermenêutica da construção do Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 192.
07. Garay, Luis de. Que es el derecho? México: Editorial Jus, 1976,p.12.
08. Warat, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Fabris Editor, 1995, p.37.
09. Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e direito. Rio de Janeir: Forense, 1994, p.89.
10. Ainda neste contexto refere-se, Maximiliano, que "por mais hábeis que sejam os elaboradores de um Código, logo depopis de promulgado surgem dificuldades e dúvidas sobe a aplicação de dispositivos bem redigidos. Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua visão lúcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. Não perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porém a vida continua, envolve, desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos múltiplos: morais, sociais, econômicos.".
11. Azevedo, Plauto Faraco de. Método e Hermenêutica Material no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.63.
12. Azevedo, op.cit, p.73
13. Rocha, José de Albuquerque. Acesso à justiça: direito a uma decisão fundamentada no ordenamento jurídico. In. O direito no terceiro milênio. Org.Horácio Wanderlei Rodrigues. Canoas: ULBRA, 2000, p.265.
14. Gadamer, op.cit., p. 401.
15. (...) El jurista toma el sentido de laley a partir de y em virtud de um determinado caso dado. El historiador, em cambio, no tiene ningún caso del que partir, sino que intenta determinar el sentido de la ley representándose constructivamente la totalidad del ambito de aplicación de ésta; pues sólo em el conjunto de sus aplicaciones se hace concreto el sentido de uma ley. El historiador no puede limitar-se a aducir la aplicación originaria de la ley para determinar su sentido originario. Precisamente como historiador está obligado a hacer justicia a los cambios historicos por los que la ley há pasado. Su tarea es mediar comprensivamente la aplicación originaria de la ley com la actual.( Gadamer, Hans-Georg. Verdad y metodo. Vol.I.Salamanca:Ediciones Sígueme, 1993, p.397.
Referências Bibliográficas
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Método e Hermenêutica Material no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994.
GADAMER, Hans-Georg. Verdad y metodo. Vol.I.Salamanca:Ediciones Sígueme, 1993.
GARAY, Luis de. Que es el derecho? México: Editorial Jus, 1976.
LEAL, Rogério Gesta. Hermenêutica e Direito. Considerações sobre a teoria do Direito e os operadores jurídicos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
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WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995.