Considerações sobre a guarda compartilhada

6.PROJETOS DE INSERÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Tendo em vista acompanhar o evolver doutrinário, e mesmo estimular o jurisprudencial (ainda tímido, quanto à questão), foram propostos dois projetos de Lei, com o escopo de modificar o Código Civil de 2002, antes mesmo de sua entrada em vigor, pela introdução expressa do sistema da guarda compartilhada.

O Projeto do Deputado Feu Rosa (PL n.º 6.315/02) é do seguinte teor:

O art. 1.583 do Código de 2002 trata da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio consensual. Destarte, consideramos bastante tímida esta proposta de alteração, uma vez que vem apenas a explicitar o que já é possível, frente ao arcabouço legislativo já disponível. Consoante visto supra, a guarda compartilhada, quando decorrente de acordo entre os genitores, não oferece qualquer dificuldade, uma vez que há a primazia do melhor interesse do menor.

Em sua justificação, aponta o deputado que "só haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separação ou divórcio forem consensuais, caso contrário, as crianças estarão ainda mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com que devem ir a algum lugar". Ora, não vemos sentido na afirmação transcrita, uma vez que, mesmo em sendo litigiosa a separação ou divórcio, poderá não haver divergências acerca da guarda dos menores, o que já autoriza ao juiz concedê-la. Ao revés, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e saúde emocional de sua prole, poderá unir os pais, ou, ao menos, não aumentar as diferenças e desavenças por ventura ainda existentes. É o que preleciona a ilustre Desembargadora Maria Raimunda Azevedo: ^[5]

Um pouco mais ousada queda-se a proposta do Deputado Tilden Santiago, em comunhão com a APASE - Associação de Pais Separados, e a Associação Pais Para Sempre, o que redundou na apresentação do Projeto de Lei 6.350/02, do seguinte teor:

Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.

Art. 2º Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:

"Art. 1583.. .....................................................................

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar."

Art. 3º O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança."

§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.

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Aqui, verifica-se realmente uma modificação que viria a espancar dúvidas sobre o cabimento da guarda compartilhada, mesmo em situações onde não há acordo entre as partes. Numa leitura apressada do sugerido novo caput do art. 1.584, poder-se-ia entender que o juiz ficaria autorizado a impor o regime de compartilhamento, caso verificasse necessário; no entanto, nosso entendimento é no sentido de não se extrapolar os limites do razoável, tão comumente esquecidos por aqueles que se empolgam em demasia com alguma novidade jurídica. Neste caso, a passagem "sempre que possível" vem a temperar o imperativo, uma vez que, em casos com a de desavenças crônicas entre os pais, os benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os prejuízos aos infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral. A falta de acordo entre as partes não deve ser de tal monta que inviabilize a mútua cooperação, base do instituto, o que configura, em última análise, uma aceitação da decisão.

Tal proposta visa inverter a sistemática, tornando a guarda única exceção, e a compartilhada, regra. Não há de haver, contudo, de gerar ainda mais desavenças entre os genitores, o que os levaria incontáveis vezes ao judiciário, a fim de solucionar litígios no exercício da guarda.

Também avança o projeto em comento ao expressar, na nova redação sugerida para o art. 1.583, § 1º, que o juiz estimulará os casais a adotar o compartilhamento da guarda em seus acordos, o que se afigura muito consentâneo com a necessidade de divulgação do novo instituto, tornando conhecido seu modelo e suas vantagens.

Ao estabelecer, entretanto, interpretação autêntica, no projetado art. 1.583, § 2º, esta, tal como está, revela-se insuficiente, apesar dos grandes avanços que tal projeto, aprovado, certamente trará. Primeiramente, deve-se destacar o fato de referir-se que os pais "participam igualmente a guarda material dos filhos". Bem, guarda material é um conceito entendido, atualmente, como a guarda física, como o contato direto do genitor com o filho. Isto poderia ensejar controvérsias, a respeito de se realmente está-se a tratar da guarda compartilhada, e não da alternada. Porém, lida a justificativa do projeto, bem como se pode depreender do termo "corresponsabilização", e da expressão "participam igualmente (...) os direitos e deveres emergentes do poder familiar", não há dúvidas que se trata da guarda compartilhada. Assim, ao invés de "guarda material", seria mais técnico o legislador utilizar o termo "guarda jurídica", a fim de que se evite tais dificuldades.

Seria também pertinente o legislador explicitar que a adoção do sistema de guarda compartilhada não importa na partição da guarda física, tal como o faz expressamente o Estatuto de Iowa, referido supra. Ainda que decorra do próprio instituto, tal noção deveria vir insculpida nesta regra, já que, tratando-se de interpretação autêntica, devem ser trazidas, o mais completamente possível, as características do que pretenda conceituar.

Tais limitações, no entanto, não retiram o mérito da proposta, as quais, uma vez aprovado o projeto, poderiam ser facilmente contornadas pelo aplicador das novas normas, pelo que nossas sugestões visam apenas trazer maior precisão ao projeto. O importante é que, com esta alteração, dar-se-á maior visibilidade ao instituto, bem como se vencerá a resistência daqueles que entendem ser a falta de regulação específica um óbice para a adoção deste sistema.

7.CONCLUSÕES

1.O instituto da guarda compartilhada foi favorecido por um contexto histórico, onde a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homem e mulher, e o maior aprofundamento trazido pelas contribuições de vários campos do saber, exigiu um novo entendimento acerca do que abrangeria o melhor interesse do menor, quando da separação de seus pais;

2.Por guarda compartilhada, entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os pais, que continuam a tomar as importantes decisões na criação de seus filhos conjuntamente, buscando-se assemelhar o tanto quanto possível as relações pré e pós separação, ainda que o menor fique sob a guarda física de apenas um dos pais;

3.Não se deve confundir o conceito de guarda compartilhada com os de guarda alternada (divisão eqüitativa do tempo com os filhos, entre os cônjuges), aninhamento (os pais é que mudam-se para a mesma casa dos filhos, periodicamente), e a tradicional guarda dividida (sistema de visitação);

4.O compartilhamento da guarda não necessariamente implica na partição da guarda física, devido à preocupação de se evitarem prejuízos à saúde emocional e mental do menor;

5.No direito comparado, tal sistema já é amplamente difundido, tal como na França, Canadá, Inglaterra e, principalmente, nos Estados Unidos, onde já se admite que o modelo da guarda compartilhada é a regra; a guarda dividida constitui-se uma exceção, somente tendo lugar em situações especiais e justificadas;

6.Ainda que o Direito Brasileiro não contemple expressamente uma permissão para a adoção do modelo em tela, tampouco traz alguma vedação, o que nos leva a entender ser este o mais compatível com princípios constitucionais, principalmente o da isonomia e o da proteção ao melhor interesse do menor;

7.O Novo Código Civil, a entrar em vigor em janeiro de 2003, não trouxe inovações no que tange à guarda compartilhada, pelo que já há pelo menos dois projetos de lei que buscam adicionar disciplina legal ao sistema;

8.Um projeto de lei neste sentido não deve autorizar tal instituto apenas em casos de separação ou divórcio consensual, uma vez que, mesmo em havendo litígio, as partes podem acordar quanto à guarda, tal como já é permitido mesmo hoje, segundo nosso entendimento, face a uma interpretação extensiva do art. 9.º da Lei 6.515/77;

9.No entanto, entendemos que o juiz não deverá impor tal regime, mas recomendar, sempre que possível, avença entre os pais neste sentido, a fim de que se evitem os prejuízos decorrentes das desavenças e conflitos entre os pais no tocante à criação do filho. Em casos como este, os prejuízos advindos da imposição superarão a de um sistema de guarda dividida, bem regulado, a ser admitido, contudo, apenas em casos excepcionais.

NOTAS

01. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo=Justica&offset=10&lsTextoId=1094972355>. Acesso em: 29 set 2002.

02. GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filho. Belo Horizonte: Escritório de Advocacia Segismundo Gontijo, Juliana Gontijo e Fernando Gontijo, 2002. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br/monografias/mono25.html>. Acesso em: 29 set 2002.

03. IOWA JUDICIAL BRANCH. Child Custody. Des Moines: Iowa Judicial Branch, 2002. Disponível em: <http://www.judicial.state.ia.us/families/custody.asp>. Acesso em: 29 setembro 2002.

04. GRISARD FILHO, Waldyr. Ob. Cit.

05. AZEVEDO, Maria Raimunda T. de. A Guarda Compartilhada. São Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo=Justica&offset=20&lsTextoId=-358210601>. Acesso em: 29 set 2002.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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