Muitas vezes o fabricante indica, nas instruções do produto, que a reposição de peças deve ser feita por outra do mesmo fabricante, como condição da vigência da garantia.
Estaria nesse caso a Administração autorizada a indicar a marca?
Numa apertada síntese, pode-se concluir que mesmo nesse caso, no processo, deve haver justificativa, a qual deve contrastar a conveniência econômica ou de segurança da manutenção da garantia com a restrição imposta pelo fabricante, demonstrando ser mais vantajosa para a Administração a compra com indicação de marca.
A Lei nº 8.666/93 estabelece no art. 24, XVII, que é dispensável a licitação "para aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia."
O dispositivo constitui novidade introduzida pela Lei nº 8.883/94, sem precedentes na legislação, pátria, e assegura à Administração Pública, mesmo havendo vários possíveis fornecedores e, portanto, ainda que viável a competição entre ofertante, que seja dispensada a licitação desde que a aquisição de componentes de determinado fornecedor constitua conditio sine qua non à manutenção da garantia técnica.
Foi recebido com aplauso pela doutrina, tendo o Prof. Toshio Mukai assim se expressado: "essa hipótese era absolutamente necessária para viabilizar serviços de manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica junto ao fornecedor original". (1)
Adverte Jessé Torres Pereira Júnior, magistrado e notável estudioso do tema, (2) que "nessas circunstâncias, a condição mais vantajosa não é a do menor preço, mas a que vincule a responsabilidade do fabricante pelo correto funcionamento da máquina, o que, a seu turno, vincula o interesse da Administração".
Há sem laivo de dúvida, subjacente, o interesse econômico da Administração de permitir que as vantagens decorrentes da garantia técnica sejam efetivadas, pois nesse sentido a inclusão da possibilidade de contratação direta foi elencada entre os casos de dispensa de licitação. Essa classificação legal induz ao entendimento que o agente público pode deixar de fazer a aquisição direta e até acabar por renunciar à garantia técnica, quando, pela abusiva cotação de preços, mostrar-se inviável continuar adquirindo componentes do fornecedor original.
Aliás, é conveniente que, desde logo, fique assentado que a Administração não está obrigada a ficar adquirindo peças do fornecedor original para assegurar-se da garantia técnica. [3] É evidente que empresas vão, a partir da aprovação desse dispositivo, tentar elastecer o prazo de garantia técnica a fim de criar reservas de mercado para a venda de peças. Artifícios de tal ordem devem encontrar sobranceiros agentes da Administração, com capacidade técnica para fazer prevalecer o interesse público, sem submeter o Estado ao vergonhoso cartel de um segmento de fabricantes que pretende, por ironia, um país capitalista sem livre concorrência.
No ápice da lógica jurídica e do bom senso repousa uma idéia simples de que a colocação de componente não genuíno em um equipamento não pode exonerar totalmente de responsabilidade o fabricante, por outros defeitos oriundos dos demais componentes. A carta de alforria, que o termo de garantia técnica busca vincular ao fornecimento de peças originais, não pode ser absoluta. Exames e perícias, cujo custo é do vencido em uma demanda judicial, lembre-se, podem determinar a causa do defeito e servir de instrumento para, à luz da responsabilidade civil, impor o dever de ressarcir o dano.
Obviamente não se pretende que a Administração deixe de usar tal prerrogativa de contratação direta que o inciso permite, mas também, que não se submeta cegamente à aquisição das peças, ignorando por completo os princípios da eficiência e economicidade que devem nortear a ação da Administração Pública.
Por analogia, lembram-se os famosos contratos de manutenção cujos fabricantes tentaram estabelecer reservas de mercados de manutenção, corajosamente combatida pelos órgãos de controle e, notadamente, pelo Tribunal de Contas da União, que firmou sólida jurisprudência no sentido de que a licitação seria obrigatória (elevadores, máquinas fotocopiadoras, revendedores de peças de automóveis, etc.).
Em face do advento desse dispositivo, antevê-se a criação de casos semelhantes, impondo-se a análise detida de cada situação.
Convém examinar de per si os requisitos para a validade da dispensa em causa.
Requisitos:
- objeto do contrato: compra de compontente de origem nacional ou estrangeira;
- que o componente seja necessário à manutenção de equipamento da Administração;
- que esteja em curso o período de garantia técnica;
- que a compra seja feita diretamente do fornecedor original;
- que a aquisição exclusivamente junto ao fornecedor original, seja condição indispensável para a vigência da garantia.
Sobre esses requisitos parece oportuno asserir o seguinte:
Objeto do contrato:
compra de componente de origem nacional ou estrangeira junto ao fornecedor original.A lei, indistintamente, estabeleceu que o objeto do contrato deverá ser a aquisição de componentes nacionais ou estrangeiros, podendo advir algumas situações interessantes a respeito, em diferentes situações:
a) o componente só é fabricado por uma empresa e não há similar no mercado:
a.1) na praça, só há um fornecedor;
a.2) na praça, há mais de um fornecedor.
b) o componente tem similar no mercado:
b.1) na praça, só há um fornecedor;
b.2) na praça, há mais de um fornecedor.
Na hipótese da alínea a.1, a Administração poderá optar por dispensar a licitação na forma do inciso em comento, ou adotar como fundamentação, o disposto no art. 25, inciso I da Lei nº 8.666/93.
A rigor, trata-se verdadeiramente de inexigibilidade de licitação amparada no último dispositivo citado, mas não há irregularidade em fundamentá-la como dispensa, se verificados os pressupostos fáticos dos requisitos.
Na situação tratada em a.2, há viabilidade de competição e é obrigatória a licitação, entre os fornecedores das peças genuínas. Embora possam parecer semelhantes as hipóteses em comento, de fato não são, porque a dispensa se enquadra como autorização especificamente na hipótese "b", sendo apenas admissível para "a.1". Não haveria como justificar a escolha de um fornecedor, quando o que constitui o objeto da dispensa é o fato de se tratar de componente original.
Poderá ocorrer, porém que num contrato a garantia técnica do fabricante fique condicionada a que a manutenção seja feita por determinado fornecedor ou a aquisição dos componentes, em determinada loja - onde foi comprado o equipamento. Neste caso, mesmo sendo viável a competição, pode legalmente a Administração dispensá-la porque expressamente autoriza o inciso, quando alude a autorização para adquirir sem licitação "junto ao fornecedor original desses equipamentos".
Em determinado Município, ocorreu o seguinte fato: um representante comercial apresentou sua proposta para fornecer determinada máquina de escrever, que a Prefeitura estava comprando, mediante convite, no tipo menor preço. Na proposta ofertou o menor preço, mas condiciou a garantia de fábrica a que as peças de reposição fossem compradas em sua loja exclusivamente. O procedimento correto, no caso, deveria ser desclassificar a propostas porque inovava condição não requerida pela Administração, ou determinar sua correção pelo licitante, mas a Comissão, não se apercebendo da exigência, acabou por adjudicar a licitação, enfrentando, depois, os problemas decorrentes do aceite tácito da cláusula.
As hipóteses da alínea b ocorrem com mais freqüência. Considere-se que existem várias peças que atendem à necessidade de fazer o equipamento funcionar adequadamente, mas o contrato de garantia estabelece que, se for utilizada peça não genuína, a garantia resolve-se.
Para aproveitar a garantia, a Administração acata as disposições contratuais e compra diretamente do fornecedor o componente original. Poderá ser inviável a competição, se houver só um fornecedor na praça, - hipótese b.1. - mas, ainda assim, o caso é de dispensa porque outras peças, não genuínas, atendem ao interesse da Administração. Se, na praça, houver mais de um fornecedor do componente, poderá ser obrigatória a licitação ou não. Será dispensável a licitação, se a condição da manutenção da garantia estiver associada à aquisição da peça na loja fornecedora original do equipamento, ou, ao contrário será obrigatória a licitação, se a cláusula de garantia estiver associada apenas à genuidade da peça, sem referência à aquisição obrigatória no fornecedor do equipamento, existindo mais de um com capacidade atestada pela fábrica para dar manutenção.
Referência breve, mas especial, demanda a questão da aquisição de componentes estrangeiros do fornecedor original do equipamento. Se a aquisição for feita diretamente no estrangeiro pela Administração Pública, sem intermediação de representante nacional ou filial brasileira, poderá a compra ter o preço reduzido pela não incidência de tributos, face o que dispõe o art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1994.
A propósito cabe observar que já foi considerado irregular a importação do produto pelo fornecedor nacional, com a isenção de tributos da pessoa jurídica de direito público interno contratante, com a interveniência e incidência de lucro, sem transferência da redução tributária. Por via oblíqua, lesava-se a fazenda pública e o contratante.
O componente deve ser necessário à manutenção do equipamento da Administração
Fazem parte do triste folclore nacional, alguns casos em que o sujeito responsável pela manutenção acaba "condenando" peças em bom estado de conservação para lucrar com a venda de novo componente.
A administração Pública, atenta ao império da Lei, deve nomear para acompanhar o contrato, um representante seu, integrante do seu quadro de pessoal, que poderá ser assistido ou assessorado por especialista, inclusive, se for o caso, contratado para prestação de serviços. É o que se denomina executor do contrato, figura pouco compreendida no universo administrativo.
"Executor do contrato" é o agente da Administração responsável pela fiscalização e fiel acompanhamento do ajuste, constituindo-se em verdadeiro preposto. Os órgãos de controle, mais recentemente têm procurado questionar e responsabilizar os executores dos contratos imperfeitos, de obras inexistentes, de desperdícios e erros na execução. Não raro, é nomeado executor do contrato, um agente de escritório que jamais comparece ao local da obra ou serviço ou não detém capacidade técnica para promover com eficácia o acompanhamento do ajuste. Alguns Municípios chegaram a criar uma espécie de executor de contratos, como uma função, sobre cujo ocupante recairia a responsabilidade de atestar todas as faturas, num verdadeiro ato absurdo. Atestar uma fatura, como todo ato administrativo, faz atrair a responsabilidade pela regularidade e fidelidade das declarações e coloca o agente que o pratica, diante do ônus de arcar com as provas de suas declarações. Veja, a propósito, o que dispõe o art. 67, da Lei nº 8.666/93, e art. 10, incisos IX e XI, da Lei nº 8.429/92 - que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo emprego ou função pública.
Nesse sentido, a solicitação de troca de peças deverá ser acompanhada pelo executor do contrato da aquisição do próprio equipamento ou outro que vier a ser designado especificamente para acompanhar a manutenção e, se possível, deverá acompanhar inclusive o serviço de manutenção, verificando as condições dos componentes, cuja substituição é requerida.
Ao ensejo, insta observar que, embora a Lei aluda a equipamento da Administração, também é legal a dispensa quando se trata de leasing, empréstimo ou outra forma.
O período de garantia técnica
A rigor, para que se processe regularmente a dispensa é necessário que sua aquisição seja determinada no curso da garantia técnica do fabricante ou montador do equipamento, mas a entrega e pagamento poderão ocorrer após vencido tal prazo. Nesse caso, contudo, o serviço deverá ser executado nos termos da garantia técnica, em vigor ao tempo da aquisição.
É que não pode o erário responder por eventuais atrasos decorrentes de culpa do fornecedor. Se, contudo, o atraso decorreu de culpa da Administração e o fornecimento só se dá após o vencimento do prazo, poderá ser paga a reposição do componente fora dos temos da garantia, se encomendada antes do seu termo.
Não se pode olvidar que o eventual retardo da aquisição, referida no parágrafo antecedente, se decorrente de negligência de servidores, quando gera prejuízos ao erário, deverá ser apurada em sindicância ou processo de tomada de contas especial (4) para que o cidadão contribuinte não venha a ser onerado com uma administração ineficiente.
Após o prazo de garantia, a exigência de prévio procedimento licitatório para a aquisição de componente volta a ser a regra.
Ao ensejo, cabe obtemperar que o art. 62, da Lei nº 8.666/93, impõe a necessidade de contrato formal para todos os casos, independentemente do valor, que exijam a manutenção do vínculo obrigacional, ainda que nas simples relações de assistência técnica. (5)
Nos cursos que ministramos, temos sugerido que nos contratos de manutenção em geral, sempre que possível, sejam fixados prazos para a correção/operação do equipamento, vencido o qual o contratado colocará, conforme o caso, similar no local. Não faz sentido que o serviço público carente de automóveis, computadores, impressoras e equipamentos em geral fique a mercê de fatores imprevisíveis ou dependentes da boa vontade do contratado ou fabricante.
Fornecedor original do equipamento
Esse requisito merece uma observação consistente na necessária amplitude que deve ser dada ao termo, vez que não se pode associá-lo exclusivamente à pessoa jurídica vendedora do equipamento.
Quando o legislador indicou quem seria o contratado, teve a cautela, reforçada nos debates sobre a conversão da medida provisória em Lei, de utilizar o termo "junto ao fornecedor original desses equipamentos", que na sua exata dimensão difere da expressão "do fornecedor original...". Pode um mesmo fabricante ter em um determinado Município, mais de um representante, e credenciá-lo ou descredenciá-lo segundo sua conveniência e, ainda assim, a Administração poderá proceder a aquisição direta de quem, na época da compra, estiver representando o fabricante ou montador.
Se o contrato, porém, como foi visto, vincular a cláusula de garantia a que as aquisições sejam feitas em uma determinada empresa representante do fabricante ou fornecedor, na localidade onde existam mais de uma autorizada, aí sim, deve ser entendido restritivamente o termo "fornecedor original desses equipamentos", salvo se o fabricante ou montador proceder à alteração contratual dos termos da garantia, responsabilizando-se pelas perdas e danos oponíveis pela empresa intermediária afastada, por via oblíqua, do ajuste com a Administração.
A aquisição, exclusivamente junto ao fornecedor original, deve ser condição indispensável para a vigência da garantia
A literalidade da Lei é expressa no sentido de que a aquisição junto ao fornecedor deve ser condição indispensável para a vigência da garantia.
Outras vantagens, ainda que relevantes na aquisição dos componentes junto ao fornecedor, não têm o condão de legitimar a dispensa de licitação. Qualidade, eficiência do equipamento, vida útil, etc. para autorizar a contratação direta, dependerão de comprovação e, mesmo assim, só poderão ter por fundamento outro dispositivo da lei.
É um requisito que não comporta interpretação ampliativa.
Peças genuínas
A exigência de aquisição de peças genuínas é um dos fundamentos da contratação direta, no caso do inciso, tão-somente porque permite à Administração usufruir da garantia técnica, não constituindo em si mesma justificativa válida para restringir a competitividade, em princípio.
Não raro, vem à balha a antiga discussão sobre a possibilidade de exigir no ato convocatório, ou utilizar-se como fundamento da inexigibilidade de licitação - art. 25, inciso I - a qualificação "genuína" após a descrição das peças. Os componentes, assim adjetivados, teriam a vantagem de possuir uma garantia de fábrica e, portanto, ofertarem uma vantagem para a Administração.
Em princípio, todo e qualquer fabricante de componentes está sujeito a preceitos da responsabilidade civil e às prescrições do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual, tal exigência constitui uma indébita restrição à competitividade e, por corolário, vedada pelo Direito, conforme art. 3º , inciso I, da Lei nº 8.666/93.
O que normalmente ocorre é que os setores técnicos, pouco afeiçoados à necessidade de provar/documentar fatos, acabam por imprimir aos órgãos encarregados de promover a licitação suas densas impressões sobre qualidade do produto ou sua real utilidade, ou por outras vezes as comissões de licitação é que, para acatar fielmente a Lei, acabam por ignorar pontos que entendem de natureza pessoal dos órgão compradores. Um bom meio termo, sempre sugerido nos cursos ministrados no Centro Brasileiro para Formação Política e no Instituto Serzedelo Corrêa do TCU, é que a Comissão dê ouvidos aos servidores que utilizam o produto e oriente sobre como documentar ou descrever as falhas dos componentes, por exemplo. A partir daí, numa visão crítica isenta, buscar profissional habilitado para dar um parecer - laudo pericial, até, se necessário - e, justificadamente excluir, desde logo no ato convocatório peças da marca tal, ou especificar a marca do produto pretendido. O que a Lei veda é a injustificada indicação de marca ou características exclusivas de determinado produto, numa atitude verdadeiramente simulada de licitação.
Consultadas as normas técnicas da ABNT, verifica-se que o conceito de "genuína" inexiste como adjetivo com sentido técnico próprio. Clássico exemplo demonstrará que muitos casos albergam injustificável discriminação: as fábricas de veículos nacionais, em grande número de componentes são consideradas grandes montadoras de peças produzidas por outras indústrias. Essas, além de fornecerem para as montadoras, vendem diretamente suas peças no mercado, com embalagem própria. Em vários casos, a diferença acaba residindo exatamente na parcela do produto menos relevante: a embalagem. Noutros, contudo, há diferenças de controle de qualidade que chegam a comprometer e deverão ser demostradas pela Administração contratante e justificada a definição de marca.
De qualquer modo, mesmo quando for defininda a marca do produto e a necessidade de ser genuíno o componente, deverão ser atendidos todos os demais requisitos desse inciso - já explicitados - para justificar a contratação direta, sem licitação. (6)
NOTAS
- BLC nº 9/94, p. 418.
- Comentário à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública : Lei nº 8.666/93, com a redação da Lei nº 8.883/94. Rio de Janeiro : Renovar, 1994. p. 164.
- Em sentido contrário: Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública: Lei nº 8.666/93, com a redação da Lei nº 8.883/94. Rio de Janeiro : Renovar, 1994. p. 165.
- Sobre o tema consulte o livro Tomada de Contas Especial. Ed. Brasília Jurídica.
- No mesmo sentido a Mensagem CONED/STN nº 470.383, de 18.04.94.
- FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratacão Direta sem Licitação. 3. ed. Brasília : Brasília Jurídica.