A partir da nova realidade enfrentada pelos comerciantes com o surgimento de um novo paradigma sistemático de direito e de legitimidade das normas, nasce também o questionamento sobre qual materialidade deve prevalecer nas decisões que visam solucionar conflitos de tal natureza. Sendo a arbitragem consagrada, na nossa era, como procedimento fiel aos fins e necessidades do comércio nos perguntamos: Qual fonte do direito prevalece hoje, como norma aplicada pelos tribunais arbitrais?
Mesmo com milhares de controvérsias doutrinárias envolvendo o entendimento da lex mercatoria, tal conjunto de regras ainda é o conjunto que mais se adéqua à dinâmica dos fatos do comércio. O mercado exige multifacetas do ordenamento,para que o regramento esteja em consonância com seu eterno devir e inovações.Em si,a lex mercatoria trata de institutos que traduzem dinamismo e flexibilidade máxima para ampla efetivação dos negócios jurídicos; porém oferecendo segurança e estrutura,procedimento básicos para que sejam atendidos seus fins: os quais podemos confundir,facilmente,com a própria evolução e aperfeiçoamento do que chamamos de ''inteligência humana'', através do advento de novas tecnologias.
Questão essencial no que concerne às economias abertas e seu procedimento regulatório diz respeito à estabilização do conjunto de mercados regionais em nome de um mercado internacional equilibrado e ascendente; o que não seria possível sem a unificação de certas disciplinas e modos de agir e tratar com seus pares comerciais.Assim se faz necessário,já que diferentes Estados lidarão com o emprego de mão-de-obra estrangeira e consumo de produtos de diversas nacionalidades.
O estudo da integração de direitos aduaneiros através da adoção de costumes como fonte jurídica reflete estratégia inteligente e desinflaciona as relações comerciais internacionais já que a cooperação entre Estados, progressivamente, evita tratamentos injustos e desequilibrados como, por exemplo,por meio de redução de tarifas.
Através da autonomia da vontade as partes encontraram na lex mercatoria um meio capaz de governar seus próprios negócios. Regras específicas para cada situação vivida no comércio internacional, criadas pela própria comunidade de comerciantes, seriam a resposta adequada para os novos desafios do mundo interconectado e interdependente.Conectando a ideia de direito aplicável à legitimidade dos recursos reguladores.
A tendência firmada pelo Estado moderno fixou também os ditos da teoria do liberalismo econômico. Por meio de tal doutrina, muito foi pregada a liberdade produtiva das massas e a mínima incidência e regulação por parte do Estado,de forma que esse funcionasse apenas como garantidor de uma ordem mínima. A liberdade,como sabemos,pauta a modernidade e os tempos que lhes seguem.Ou seja,cabia ao próprio homem defender e promover seus interesses e não ao Estado. É nessa realidade que constatamos a pertinência absoluta do instituto da ''lex mercatoria'' ao nosso cenário político-jurídico da pós-modernidade,ainda que subsistam alguns dirigismos estatais.
O ponto principal dessa teoria,entretanto,fica por conta da ''liberdade de iniciativa'',que confere uma isonomia quanto ao ingresso no mercado,quanto a possibilidade de exercer atividades comerciais.Nas palavras de Carvalho Filho2 '' é a liberdade de exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada'', assegurando ao comércio um curso próprio.
Dentro desse novo paradigma de um mercado mais cooperativo, não podemos aceitar que as pessoas (partes nas negociações e,por consequência, nas lides) possam existir apenas como representantes das mercadorias,umas para as outras.A mercadoria,de forma imediata,demonstra um binômio,equivalente às partes,de utilidade para um,inutilidade para outro;de outra forma não teria sido colocada no mercado.Tal forma de enxergar o comércio de bens e serviços nos leva a refletir sobre um modelo que abarca muito mais que a simples relação de lucro e consumo.
De certa forma,podemos chegar a tal conclusão quando entramos em contato com esse trecho de Karl Marx ''Todas as mercadorias são não-valores de uso para seus possuidores e valores de uso para seus não-possuidores. Portanto, elas precisam universalmente mudar de mãos. Mas essa mudança de mãos constitui sua troca, e essa troca as relaciona umas com as outras como valores e as realiza como valores. Por isso, as mercadorias têm de se realizar como valores antes que possam se realizar como valores de uso. Por outro lado, elas têm de se conservar como valores de uso antes que possam se realizar como valores, pois o trabalho humano que nelas é despendido só conta na medida em que seja despendido numa forma útil para outrem. Se o trabalho é útil para outrem, ou seja, se seu produto satisfaz necessidades alheias é algo que somente a troca pode demonstrar.'' ( MARX, Karl. O Capital: Crítica da Economia Política, livro I: O processo de produção do capital. Boitempo Editorial, 2013. p. 15 - 46 )
Assim dito, chegamos à conclusão que no mundo contemporâneo,a complexidade das relações humanas decorrem,todas,de forma direta ou indireta,das relações de patrimonialidade e de comércio;sendo o mercado a instituição primeira a estabelecer o processo de socialização.
~~1. LEX MERCATORIA E A FORÇA SOCIAL DAS NORMAS COSTUMEIRAS
Mais que por força normativa emanada de um poder institucionalizado e interno, que resguarda território certo e/ou determinadas pessoas; os contratos internacionais são advindos de uma força requisitória maior e primordial: as dadas necessidades humanas. E é disso,preponderantemente,que deveria decorrer todos os ramos do direito.Já que decorrência de sistemas pedagógicos e dissonantes das práticas ,do que é ''comum'', só deveriam ter vigência em situações restritas e excepcionais.
A Lex Mercatoria tomou espaço no comércio internacional da mesma forma que o procedimento arbitral se firmou no cenário internacional causando relação de indispensabilidade, podendo afirmar que as duas se fortaleceram pelos mesmos motivos, qual seja, a busca pela solução de conflitos de forma mais dinâmica e uma maior independência dos institutos, via de regra, engessados dos Estados.
Aqui, partimos da premissa de que é possível que os costumes sejam fontes de obrigações contratuais. Como bem dito por Caio Mário da Silva Pereira em seu curso de Direito Civil, ''a troca'' teria sido o primeiro passo no aperfeiçoamento das relações jurídicas entre particulares, o que sedimentou o que podemos chamar de convivência harmoniosa entre povos; já que traduziu a passagem de um rito de apreensão do que é alheio para o modelo de aceitação. Assim, objetivando prestações sinalagmáticas de interesse e necessidade das partes que ali figurariam.
Logo, podemos inferir que são marcos das relações internacionais de comércio dois conceitos que, em princípio, parecem contraditórios na doutrina jurídico-sociológica. São esses dois conceitos: o de necessidade e o de escolha.Por enquanto que a ideia de ''necessidade'' está intimamente ligada ao instinto de manutenção da sobrevivência, a ideia de ''escolha'' traduz o plano contemporâneo contratual e sua diversidade de possibilidades tanto quanto aos fornecedores quanto às cláusulas que as partes pretendem se obrigar.
~~Além dos marcos já apreciados, devemos abordar a sujeição desses vínculos a um regramento próprio de alguma legislação interna,opção que poderia gerar situação de vulnerabilidade para algum dos pólos. Ou também a opção pela submissão ao que chamamos de ''lex mercatoria'' que emana não de uma força soberana, mas sim de condutas já consolidadas no cenário em que se desenvolvem tais contratos e que é a concretização máxima dos preceitos de boa-fé nas relações negociais.Deixando de adotar a norma do vendedor ou do comprador,para adotar a norma do comércio internacional.O alto grau de internacionalização da atividade comercial exige a composição de uma constituição no plano internacional,capaz de abranger e proteger esses negócios jurídicos exteriores.Como bem aduzido e notoriamente difundido e outras marcantes correntes do direito moderno,todo grupo com tendências à permanência tem necessidade de um estatuto no sentido material,inclusive devemos afirmar que existe disposições normativas internacionais e que surgem sobre a forma costumeira ou convencional que concretizam tal necessidade.
Aduzidas tais razões, entramos na esfera de outro questionamento: Como dar efetividade e cobrar pretensões que não se desenvolvem entre pares sociais de uma mesma nacionalidade, submetidos a um mesmo poder estatal? E, no caso de escolher que árbitro ou juiz deveria solucionar divergências, como garantir ''a imparcialidade nos mesmos moldes de uma lide interna'', já que exalam mais notoriamente nessas relações de maior impacto econômico motivações políticas e valores dificilmente separáveis do convencimento do julgador?
Podemos, porém, afirmar de pronto que as relações em estudo são alicerçadas no sobreprincípio do ''Pacta Sunt Servanda'' ;todavia,mais embasado em seu aspecto garantidor, numa noção ampla de direito-sanção e com repercussão político-econômica.
O vínculo de interdependência entre povos, em relação a manutenção da vida, foi produto dos movimentos gregários em prol da segurança dos grupos; o que convém chamar de processo civilizatório: no qual a espécie humana passa a demandar abrigos mais seguros,alimentação armazenada e água pelas proximidades dos locais onde a vida político-social se aperfeiçoava.Tal mudança de vida aclamada pelas espécies tomou maior impulso na Antiguidade,quando das relações que os Fenícios traçaram como eminentes comerciantes,além do comércio marítimo de Atenas posteriormente.
Daí a ideia de que nenhuma nação vive no vazio, isolada: a variedade de matéria,somada a diversidade dos locais de que brotam tais produtos e ainda adicionada a finitude desses bens necessários à sobrevivência fomentou a institucionalização do comércio e seus contratos.Não dinamizar e assegurar tal sistema seria prejuízo não só no ponto de vista mercantilista;mas também, da totalidade das nações, isso, pelo fato de que a união das forças desses povos ser também meio de pacificação e ordem da vida por volta de toda a Terra: a troca do sistema de saques e força física pelo processo de negociação/contratação.
Foi disso que fez Antonio Carlos Rodrigues do Amaral ''et alis'' em estudo conjunto pela OAB/SP concluir pelo sucesso de tal sistema comerciário internações, em índices² apurados em estudos coletivos pela respectiva comissão de comércio exterior em levantamento divulgado em 2004 : o aumento dos números que medem o desenvolvimento humano ,tomado o território global como referência. É, portanto, sob a égide do direito,da liberdade de iniciativa,de uma ''igualdade formal de oportunidades'' que o homem se faz capaz de facilitar,cada vez mais, seu dia-a-dia e a convivência com seus semelhantes.
Na sociedade de informações e tecnologia,a base dos poderes econômico e político residem na análise e construção e agregação de valores e na disseminação da informação precisa,técnica,científica.Ou seja,diante de um novo parâmetro de produção de fatos se fez necessária uma nova organização-modelo que dispensasse homogeneidade de tratamento aos empresários transnacionais.
A grande dependência ao crescimento das produções para assegurar a continuidade dos ganhos de capital e produtividade é uma das facetas caracterizadoras da era que vivemos.Devido à expansão do fenômeno e a aderência do fator fusão de culturas e realidades,se passa a verificar inefetividade política,administrativa e jurídica do Estado,que agora deveria ser o menos intervencionista possível. A desenfreada produção legislativa culmina na limitação dos fatos inovadores do comércio e da flexibilização das práticas negociais. A ''inflação legislativa'' traduz a incapacidade dos governos de estipular certos programas econômicos que só cabem aos particulares, no trato direto da atividade comercial.Privilegiar o jurídico-legalista em favor do jurídico-social é tomar posicionamento indiferente a história e aos problemas que de fato acontecem, o que gera tamanho engessamento da vida mundana e torna tudo um reducionismo racional,intervir no comércio de forma expressiva é ''pena de morte'' para uma das facetas da natureza humana.Norma realmente eficaz e atendente aos pressupostos da ciência do direito é aquela exigível e,ainda,aceita;o que realmente importa é a adequação da interpretação normativa à inter-relação da vida humana, o que é de difícil alcance em códigos positivo-normativistas de alcance extremamente restrito.
A natureza do comércio como trato entre humanos que vivem realidades diferentes e visam diferentes fins não condizem a simples observância de ordens,mas sim o alcance de esfera além. A sensibilidade sociológica é uma questão de equidade e justiça, o que é bem atendido pela aplicação de costumes tal como a lex mercadoria. O que o mercado internacional realmente precisa é de auto-organização de seu transnacionalismo e identificação de tendências que possibilitem uma evolutividade conjunta, um meio-termo entre alcance de projetos próprios e o crescimento do mercado com fator conjunto e necessário à realização dos ditos projetos individuais dos empresários.
A imposição de uma determinada vontade político-jurídica não condiz com a internacionalização dos mercados.
Entende-se por costume internacional aquele que é de aceitação geral e que respeita o mínimo de eticidade e respeita o bem maior em matéria de contrato: o patrimônio. Tal aceitação é produto de um processo mercantil, de aperfeiçoamento desde os escambos pré-históricos até o aperfeiçoado sistema de compra e venda internacional que vivemos hoje.Sendo assim, o costume comercial utilizado como fonte de obrigações no plano internacional.
E foi através dos procedimentos de troca que formulou-se o primeiro regramento autônomo do comércio.
Grande problema de exeqüibilidade das regras materiais e procedimentais passa pelo limite da soberania estatal; sendo,por agora,neste processo de universalização de premissas e conhecimento sobre seu funcionamento, de cunho essencial a colaboração dos Estados no incentivo à formulação desse direito transnacional pautado na boa-fé exercida em contratos que envolvem elementos de diferentes nacionalidades.O fim esperado desse processo evolutivo e adaptação da sociedade internacional ao estrito respeito à esse conglobamento de regras é,exatamente,uma formulação internacional assemelhada às zonas de mercado comum,com estruturas políticas comerciais equânimes e de relação globalizada pautada no equilíbrio e nas boas intenções das partes em efetivar o negócio,preservando certa esfera de direitos.
Sendo, nessa fase inicial, necessária à aderência e colaboração dos Estados; aqui devemos falar em uma nova lex mercatoria reconhecida por tratados internacionais e ordenamentos internos valorando como indispensável, à evolução do trato comercial, sua aplicação sistemática.E,até,também,que no caso de opção por dirimir litígios via jurisdição-estatal que seja viabilizada a legislação material do mercado como aplicada a tais casos,por parte do Juiz-estado,de forma a incentivar seu emprego e as soluções extra-judiciais.
Grande crítica diz respeito à possibilidade de uma lex mercatoria também uniforme e não uma pluralidade de normatizações do comércio,como constatada ser a atual realidade ; o que exige união de forças de particulares-empresários e Estados.Ou seja, é a consagração máxima da prática pela prática.
Tal adoção contratual,possibilitaria vantagens imensas no mundo negocial, indicando supressão de fronteiras e um desenvolvimento econômico e por consequência social e político.
1.1 Por um direito legítimo, mas não codificado
É pressuposto de um sistema de códigos escritos sua pertinência a dada realidade cultural, território e sua preponderância e respeito em relação a um povo que,em dado momento,consentiu,ainda que em tese,através de um ''pacto social'' em estar subordinado a tais letras,conforme a segurança que passaria o significado de tais documentos.Imaginar,até em hipótese esse consentir em esfera global nos parece muito forçoso,ainda que numa era de intensa comunicação entre diferentes povos.Seria também deveras injusto afirmar que essa dita norma escrita pudesse ser plenamente condizente com a realidade de,ao menos,a maioria dos países que povoam o globo,quando sabemos que o domínio e o predomínio do que se registra/escreve fica relegado à apenas um cerco de minoria que detém o controle econômico e bélico,nesse referido caso : as potências que podem impor,com força física ou com embargos econômicos a ditadura de uma lei segura e conhecida,pelo fato de constar de documento e constituída antes de qualquer possível negociação em detrimento de norma legítima e construída no trato das relações negociais entre os diversos empresários pautados numa noção de justiça e segurança do comércio exterior.A noção de justiça aqui não nos remete a uma liberalidade ou senso humanitário apurado: aqui deve preponderar justiça e deve-se pregar justiça com base em interesse na manutenção daquelas relações de troca, venda, disponibilização de serviços; já que não se empreende por deleite mas por necessidade.É esta a tese do empresário acima de qualquer outra : assegurar o empreendimento em parâmetros de direito, já que tais empreendimentos asseguram,por sua vez, a sobrevivência e subsistência de uma vida paralela ao comércio, as relações estritamente privadas e que dizem respeito à manutenção da própria dignidade,saúde e vida.
O lincar direito a um sistema positivo de normas representa,segundo Tércio S. Ferraz, a destruição de um pensamento sistemático pautado na crença e na razão humana. Aqui,como vemos, é de trabalhar com a desordem e a má-fé como pontos iniciais.Enquanto,ideal seria e legado foi pensar a ciência das normas como interveniente para sanar problemas e restaurar o ''status quo ante''. A lex mercatoria além de nítida acepção de justiça e igualdade, passa a ser também corolário de boa-fé e sua presunção no plano do comércio exterior.
A repetição de conteúdo e a sensação de normalidade, através da convicta ideia de sua obrigatoriedade implica num verdadeiro conteúdo jurídico, e assim deve estar a formulação positiva: em relação a esses preceitos comuns às comunidades. A imposição de certo ideal, até mesmo credibilizado por estudos científicos, em oposição aos usos por meio de força e opostos por minorias nada mais é que ditadura. Isso,podemos concluir pela ''quase impossibilidade'' em aceitar um direito sem pensar em esferas democráticas. Mesmo que não nascida através de processo formal legislativo,mas formado pelo tempo e exigências técnicas do mercado, a lex mercatoria atende o pressuposto da legitimidade,exigibilidade e coercibilidade. Acima do jurídico,ressaltamos, trata-se de conteúdo legítimo e regularmente aderido pelas forças sociais.
Se caso não adotados princípios universais e costumes do comércio,teremos que falar em regras antijurídicas o que não responde ao pressuposto criador do direito como sendo ''ente solucionador dos conflitos, das lides''.Não há,logo, como enxergar equilíbrio em contratos de comércio internacional sem a adoção da lex mercatoria; além da relativização com bastante parcimônia de variedades regionais, buscando,ao máximo,conciliar as reiterações dos diversos expoentes normativos (os diversos regulamentos internos dos Estados). Direito Internacional, logo, deve ser instrumento de coesão da comunidade internacional, de forma a fortificar as relações que regula. Podemos ainda afirmar,de forma categórica,que o comércio internacional, através da adoção da lex mercatoria foi o grande elemento a impulsionar a globalização;as consequências podemos enxergar na nova dinâmica mundial de processos sociais.
Ainda cabe falar que colocar um código de conduta escrito como principal e soberana fonte de uma determinada ordem jurídica, a qual envolve pluralidade de realidades fáticas e de nacionalidades é institucionalizar a morte do espírito inovador humano e até engessar as relações que pretendia regular.E,ao contrário da segurança que se enxerga a curto prazo,disseminaria uma ideia de que o direito pode mudar sempre que se mude a legislação,afirmação que nos leva a refletir sobre o perigo das ilegítimas e reiteradas mudanças que poderiam ser adotadas e o são. Colocar o direito como conjunto de normas decididas de forma imediata é negar seus pressupostos de manutenção da ordem e paz social; o direito deve ser visto como projeto consolidado e ajustado de condutas que parecem adequadas a um determinado perfil cultural,político, ético.Direito,como ramo do pensamento humano deve ser coerente com a racionalização, lógica e convicção da coletividade subordinada aos seus ditos; e não instrumento dos instintos e vontades do poder preponderante.
Sendo assim, podemos afirmar que direito não é positivismo de Estado, muito menos ''achismos do senso comum''. Direito não é nada disso, direito é adequação e regulação dos fatos, direito é o que vem acontecendo reiteradamente e o que nos causa a terna sensação de justa distribuição de benesses e encargos. E que a ideia aqui trabalhada é da construção de um direito civil internacional, pautado na integração dos povos.
A lógica ou a convicção da coletividade deve preponderar sempre, estranhamente falamos do segundo em trabalho científico, mas em termos de bom senso; já que o homem,como ser pautado nas suas percepções nem sempre procura justificar racionalmente sua conduta,mas sim zelar por um modelo de vida bom pra maioria e que traduza um modo de vida aceito.Logo,não é desarrazoado compromisso sem justificação racional se maximiza o conceito de bem-estar entre os conviventes. Ou seja, não devemos aderir a preconceitos e hierarquia de sistemas, mas sim reafirmar do ponto de vista da adequação e finalidades a validade tanto dos sistemas axiomáticos positivos como de um sistema moral,de natureza psicossocial.
1.2 A Lex Mercatoria em si
Concluindo pela contraposição de norma internacional e norma nacional,somada à necessidade de promover justiça em toda e qualquer relação jurídico-econômica; enxergamos como essencial a uniformização do Direito do Comércio Internacional, tendo como via legítima o uso dos costumes como base principal,da nova ‘’lex mercatoria’’, meio pelo qual se perfaz a segurança jurídica de forma ampla.
Na acepção de Nadia de Araujo, é através do princípio maior da autonomia da vontade, o qual possui caráter de regra de conexão (norma indireta de direito),que confere às partes a possibilidade de escapar a uma lei estatal e aceitar submissão à ‘’lex mercatoria’’. E é nisso que se distingue dos contratos internos, os quais não cabe escolha de lei aplicável.
Sendo assim, passemos a tratar do conceito primordial ao entendimento da ideia que defendemos :
''Tendo como antecedentes a Lex Rhodia - Lei do Mar de Rodes (300 a.C.),adotada inicialmente pelos gregos e troianos e, posteriormente,disseminada no restante da Europa, e o Jus Mercatorum (séc. XIV), a ''lex mercatoria'' nasceu das feiras da Idade Média, em resposta aos direitos feudais que, com inúmeros privilégios, entravavam as relações comerciais da época.Nas palavras do Prof.Roberto Luiz Silva,atualmente ''fala-se em uma Lex Mercatoria moderna,baseada,além de nos usos e costumes em contratos-padrão, preparados por entidades estrangeiras e,mais recentemetne, composta de inúmeros outros elementos,inclusive Direito Internacional Público,leis uniformes e regras de organizações internacionais.'' ( MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Trecho retirado da Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, 15 M,v.4,n.8,2002 )
Vale também citar o trecho explicativo abaixo,que muito acrescenta em nossa
compreensão:
''Surge então a lei dos mercadores – lex mercatoria – que se estrutura aos poucos, com os contornos de um conjunto de procedimentos que possibilita soluções eficazes para os conflitos que possam surgir entre as partes sem se ater a legislações e tribunais nacionais.
Com efeito, desde então, temiam os mercadores, como ainda hoje se teme, a aplicação de soluções por tribunais nacionais de modo parcial a favor dos seus compatriotas, de leis e normas que desconheciam ou que poderiam ser alteradas ao sabor das influências de momento.
Nascem assim os julgamentos por arbitragem, nas guildas e corporações, tendo nos corpos julgadores os membros mais representativos dos mercadores, de diferentes origens; as soluções dadas por esses árbitros, a seu turno, tornam-se, a seu turno, em normas que passam a ser observadas pelos mercadores. ( TAVOLARO, Agostinho, MARTINS, Ives Gandra Da Silva. Fontes do Direito do Comercio internacional e o Direito Brasileiro. Disponível em <http://www.tavolaroadvogados.com /doutrina/cs518.pdf.)
Não é relegar o comércio à mera prática, muito menos excluir o caráter organizacional e formal do direito moderno, que se concretiza através das codificações; mas sim, utilizar como base o que se tem como legítimo (os usos) e atribuir normatividade a tais institutos. De forma que direito comercial internacional não seria sobre ordem jurídica positivada e sem força social; mas também não deixaria de corresponder aos anseios do positivismo arraigado em nossa era.Ou seja,o direito aqui seria sobre ''especificar consequências'' para o descumprimento das práticas comerciais.Legislar sobre os costumes,sistematizá-los.
Dizemos então que a lei de mercado é uma conciliação entre a diversidade, os regionalismos e a globalização, diluindo conflitos através do respeito e de concessões mútuas. É certo que a globalização econômica e a necessidade de bens e serviços é o grande impulso para a agregação de mercados e, por tal motivo, requer a instituição de regras definidoras de comportamentos lícitos e ilícitos de acordo com as regras setoriais do comércio. Tal conglobamento acaba gerando temas de mercado regional em temáticas globais,já que a contratação internacional detém relevância para gerar tamanha repercussão.
Devemos ressaltar que a questão dos contratos de comércio internacional é tema de política e segurança mundial,de integração e evolução dos povos.Através da liberalização desse mercado,tendo como decorrência lógica o uso da base jurídica adequada às finalidades dos comerciantes,porém assegurando as premissas lógicas e essenciais de qualquer sistema de direito; caminhamos para um futuro de tecnologias e vida humana facilitada pelas criações/inventos que só
seriam/serão possíveis por meio da circulação das riquezas entre os Estados e troca de conteúdo/informações que é dádiva do comércio desde os primórdios da civilização.Citemos o que aduz Irineu Strenger sobre tal relevância do comércio exterior :
''Os contratos internacionais são o motor,no sentido estrito,do comércio internacional,e,no sentido amplo, das relações internacionais, em todos os seus matizes.'' (STRENGER Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: LTr,2003,p.32. )
Como um direito consolidado e de metodologia e regras próprias,tal grupo de normas transnacionais possui,segundo Patric ( Sampaio Fiad14 em artigo disponível no banco de trabalhos da Universidade Estadual do Rio de Janeiro ,ramos específicos,como a lex petrolea; para atender as demandas de especificidade do comércio internacional e fazer jus aos pressupostos de sua criação.Então,ao mesmo tempo que o mercado inter-Estados é diversificado e volátil,exige também tratamentos específicos. Dolinger fala que o direito uniforme é boa situação quando espontânea,porém quando os fatos pedem inovação e diversidade,devem ser atendidos.Esse sistema de adequações constitui um cenário jurídico de aspecto estável.15
Um dos aspectos mais discutidos está se poderia a lex mercatoria ser considerada um direito supranacional ou não. Acerca do assunto, preleciona Antonio Carlos Rodrigues do Amaral:
'' A lex mercatoria não compete com a lei do Estado, nem constitui direito supranacional que derroga o direito nacional, mas é um direito adotado, sobretudo, na arbitragem comercial internacional ou outra forma de resolução de controvérsias, ad latere do sistema estatal.''
Aqui abordamos um direito que não se funda em um território ou espaço geográfico, mas que também pode existir e se desenvolver em um espaço jurídico observa-se que a nova lex mercatoria, como expressão de um grupo social diferenciado (a business community ou societas mercatorum), constitui ordem jurídica transnacional de escopo limitado às atividades de comércio
internacional.Cabe então, identificar seus principais elementos âmbito de aplicação, atores (públicos privados ou de caráter coletivo, nacionais, internacionais ou transnacionais), fontes normativas (princípios gerais - especialmente os Princípios UNIDROIT,do MERCOSUL, usos e jurisprudência arbitrais) e respectivas fontes de cognição, bem como os limites impostos pela ordem pública dos Estados, transnacional e internacional.
Devido ao caráter de extrema abstração das normas da ''societas mercatorum'',alguns críticos falam que sua finalidade de estabilizar as relações seria,na verdade,uma falácia já que as poucas convenções que positivam não dariam conta de espalhar as uniformizações e as interpretações da ideia do comércio.
No Brasil, o principal revelador dos modelos de conduta pertinentes à lei de mercado é a Câmara de Comércio Exterior e a Carteira de Comércio Exterior,agregada ao Ministério da Economia;já que a maioria das normas baixadas por atividade de sua competência coincidem com os nortes para as empresas brasileiras seguirem nas atividades de exportação e importação de bens e serviços.Globalmente,o norte é dado pelos ''Incoterms'',conjunto de regras facultativas que traçam os caracteres básicos da relação contratual/comercial,bem como: quando e onde ocorre transferência da posse,qual o meio de transporte da mercadoria e quem será o responsável,o momento em que ocorre a transferência dos custos e despesas de um para o outro,entre outros pontos essenciais,facilitando a leitura e compreensão dos contratos de comércio internacional.A principal finalidade desses termos internacionais facultativos é dar harmonia aos negócios internacionais,dando segurança das respostas que devem ser dadas no caso de divergências contratuais.Dar clareza às obrigações das partes é um dos principais pontos de eficácia dos contratos internacionais.
~~Sendo assim, e tomando como ponto de partida a tradicional eficiência e auto-regulamentação do comércio internacional e os efeitos da globalização;ficou evidente que as legislações internas dos países não atendem as necessidades que emergem das relações de comércio internacional.
No entanto, em que pese o comércio internacional ainda ser disciplinado, em boa parte, pelo comportamento ético de seus os atores, com o constante crescimento e expansão das relações internacionais conhecida por globalização, tais atores não poderiam mais manter a evolução em alto ritmo e crescimento de seus negócios apenas com base na confiança dos demais comerciantes,por isso foi necessário consolidar parâmetros sólidos e universalmente conhecidos e respeitados pelos comerciantes.
Afinal de contas, o que influenciou a formação de um Estado pautado no direito, e não na violência privada,que não a noção de justiça?Justiça essa que é bem própria do regime de equidade que prega a lex mercatoria e a dinâmica procedimental da arbitragem. A equidade é disposição por meio da qual se concretiza as noções jurídicas de igualdade, não sendo possível imaginar a noção de justiça sem esse conceito englobado.
A lex mercatoria é uma resposta do direito social ao direito direito formal,sob o prisma da ascensão e permanência dos entendimentos democráticos, do direito que serve às pessoas e não as pessoas servindo o direito.A lei dos mercadores surge como forma de adequação e superação da crise de legitimidade do direito, aperfeiçoando o direito à complexidade dos subsistemas sociais que agora se apresentam. E, sua votalilidade no trato e regulação dos temas seria de um cunha de ''mudanças estáveis'', do tipo de paradaxo que veste bem os dilemas da pós-modernidade, dota de completude o que parece ser um contrassenso. Essa regulação não estatal é uma das pedras de toque do comércio internacional, além de um culto da boa-fé como parâmetro maior e universal do direito privado - e público. Tudo isso, para não ofender de morte o paradigma de Estado Democrático que chegaram a maioria das sociedades políticas que conhecemos e construir instrumentos procedimentais que permitissem acesso às atividades sociais e econômicas partindo de uma premissa estratégica diferente das estratégias legislativas. Inúmeras são as fontes da lex mercatoria citadas pela doutrina.
O novo paradigma do comércio, logo, aparece como vertente de um novo modelo de direito - o cooperativo, substitutivo do direito-imposição,que não mais se adequa aos fatos sociais que vivemos.
A diversidade de realidades estatais somadas à globalização e ligação entre mercados requer um marco de integração. A integração, nesse caso, contribuiria também com a expansão desses mercados. A globalização corresponde ao atual momento da humanidade, corresponde à relativização do espaço, criando uma forma de ilimitação pelos agentes econômicos, fazendo do comércio uma prática quase que transcendental, quebrando os paradigmas humanos, superando barreiras postas pelos entes estatais quanto a impedimentos de circulação de bens e capital. Como conseqüência desse novo cenário, vê-se a prevalência do princípio da autonomia da vontade das partes ao celebrar contratos, a percepção de que em muitos casos as leis domésticas não são aplicáveis aos conflitos comerciais modernos, a ampla utilização das disposições da CISG e de outros instrumentos uniformes no âmbito do direito dos contratos, a maior utilização do direito comparado como ferramenta de estudo, dentre outras. Esse novo cenário foi e é altamente propício à discussão quanto à codificação do direito dos contratos e, crêem os mais ambiciosos, do próprio direito civil.
O Direito do Comércio Internacional se confunde, pois, com a própria noção de ''lex mercatoria'' configurando uma sistematização única, universal e dinâmica, que busca se moldar às crescentes transformações do comércio internacional. Nesta perspectiva, os contratos internacionais do comércio podem ser considerados como uma das principais fontes desta nova ordem jurídica, dada a enorme criatividade de seus contextos e a rica tipificação que sugerem.
É necessário, porém, a transformação que o parâmetro seja difundido cada vez mais nos precedentes arbitrais, além de leis nacionais serem criadas para reconhecer a possibilidade de aplicação da ‘’ lex mercatoria’’ até pelo próprio juiz estatal quando da submissão aos tribunais nacionais os conflitos comerciais.
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