Apesar da recente publicação da Instrução Normativa INSS/DC n. 91/03, em 1º de julho de 2003, autorizando o parcelamento da contribuição previdenciária descontada dos empregados, apenas até a competência de junho de 1991 (art. 2º,II), o empregador possui direito garantido pela Lei 10.684/03 - a qual instituiu o REFIS II - e por alguns princípios constitucionais, ao parcelamento de dívidas com vencimento até 28/02/03, a exemplo dos demais débitos fiscais.
Em princípio, o projeto da Lei 10.684/03 autorizava expressamente, no seu artigo, 5º, parágrafo 2º, o parcelamento das dívidas originárias de contribuições previdenciárias retidas dos empregados e não recolhidas, com vencimento até 28/02/03.
Mas esse dispositivo foi objeto de veto, conforme dispõe a Mensagem 203 de 30/05/03, publicada em Edição Extra no DOU de 31/05/03. As razões do veto basearam-se, em outras palavras, na alegação de que a retenção dos empregados, a título de contribuição previdenciária, sem repasse de tais valores ao INSS, se trata de crime penal e tributário, sendo que não teria sentido o benefício do parcelamento e ainda, porque o art. 7º da Lei 10.666 de 08/05/03, já proibia o parcelamento nestes casos.
No entanto, o veto do parágrafo 2º, do art. 5º da Lei 10.684/03, não produziu os efeitos pretendidos pelo seu autor, porque permaneceu, no texto deste mesmo diploma legal, o art. 9º e seu parágrafo primeiro dispondo:
" Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
............"
Na verdade, o dispositivo acima transcrito, garante a liberdade ir e vir, bem como a livre disposição dos bens do infrator, que não recolheu ao cofres públicos, os valores retidos da contribuição previdenciária, se a dívida estiver incluída no regime parcelamento, caso em que ocorrerá a suspensão da pretensão punitiva do Estado.
Portanto, o raciocínio no sentido de proibição do parcelamento de tais débitos, implica na inobservância de princípios constitucionais consagrados como cláusulas pétreas na Constituição Federal, ou seja, princípios que não podem ser alterados nem por via de Emenda Constitucional. Mais especificamente, a prevalência da lei penal como norma de ordem pública, sobre as demais normas do ordenamento jurídico, o princípio da legalidade e o princípio do devido processo legal, sem o qual o infrator não será privado de seus bens.
Desta forma, segundo as normas de hermenêutica jurídica (interpretação), prevalece o parcelamento, previsto no art. 9º e § 1º, da Lei 10.684/03, contrário ao disposto no art. 7º da Lei 10.666/03, porque aquela é norma de direito penal e de ordem pública, devendo, por este motivo, retroagir em benefício do infrator.
Também prevalece sobre o disposto no art. 2º, inciso II da Instrução Normativa INSS/DC n. 91/03, por esta ser hierarquicamente inferior à Lei 10.684/03, em observância ao princípio da legalidade. Por conseqüência, a referida norma da Instrução Normativa é ilegal e inconstitucional.
Conclui-se que a regra do parcelamento permanece, quanto às dívidas em exame, com vencimento até 28/02/03, conforme a Lei 10.684/03 dispõe, para os demais tipos de débitos fiscais, por estar expressa no texto do art. 9º, o qual não foi objeto de veto.
Porém, em razão da edição da IN INSS/DC 91/03, o empregador dificilmente terá deferido, o pedido administrativo de parcelamento do valor da dívida previdenciária com vencimento até 28/02/03, retido dos empregados, junto ao INSS. Os argumentos ora apresentados deverão ser analisados pelo poder Judiciário em sede de Mandado de Segurança, podendo obter-se o direito ao parcelamento liminarmente, desde que a ação seja impetrada antes do prazo final para o requerimento administrativo. Após este prazo, caberá Ação Ordinária com pedido de tutela antecipatória. Lembramos que o êxito na obtenção de uma liminar e da ação judicial sempre dependerá do convencimento do julgador.