3. ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL APLICADA AOS TRANSEXUAIS
Nos casos em que houver mudança de sexo, existe a possibilidade de alteração do nome do indivíduo. Essa retificação de registro de nome somente tem sido, como regra, admitida em caso de intersexual (RT, 672:108). Não existe lei que adote a questão da adequação do prenome de transexual no registro civil.
Em 1992, por decisão da 7ª Vara de Família e Sucessões de São Paulo, pela primeira vez o Cartório de Registro Civil averbou retificação do nome João para Joana, consignando no campo destinado ao sexo "transexual", não admitindo, no entanto, o registro como mulher, mesmo tendo sido feita cirurgia plástica com extração do órgão sexual masculino e inserção de vagina. Não permitindo o registro no sexo feminino, exigiu-se que na carteira de identidade constasse o termo "transexual" como sendo o sexo de sua portadora.
O Poder Judiciário dessa forma decidiu porque, do contrário, o transexual se habilitaria para o casamento, induzindo terceiros em erro, uma vez que em seu organismo não estão presentes todos os caracteres do sexo feminino (Processo n. 621/89, 7- Vara da Família e Sucessões). Com a Lei n. 9.708/98 em vigor, alterando o art. 58. da Lei n. 6.015/73, o transexual operado teria base legal para alterar o seu prenome, substituindo-o pelo apelido público notório, com que é conhecido no meio em que vive (TJRS, AC 70000585836, j. 31-5-2000, rei. Des. 237. Sérgio F. Vasconcellos Chaves; RT, 801:195), respeitando-se o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana.
Avançando um pouco mais no tema, a redesignação do estado sexual e mudança de prenome são hodiernas problemáticas, tendo em vista a alteração cirúrgica do sexo da pessoa. Nessas hipóteses, o cuidado do magistrado ao deferir a modificação do prenome deve observar as razões psicológicas e sociais, sob o crivo de um cuidadoso exame do caso concreta.
A questão abrange até mesmo a esfera constitucional sob os aspectos da cidadania e da dignidade do ser humano.
Sob esse prisma, comprovada a alteração do sexo, determinar a manutenção do nome do outro sexo ao indivíduo é demasiado cruel, sujeitando-o a uma degradação que não é adequado aos princípios de justiça social. Como corolário dos princípios que protegem a personalidade, nessas situações o prenome deve ser alterado.
Nesse sentido, bem observa Elimar Szaniawski (1999:255) que "o transexual não redesignado vive em situação de incerteza, de angústias e de conflitos, o que lhe dificulta, senão o impede, de exercer as atividades dos seres humanos". Desse modo, a modificação do prenome para o sexo biológico e psíquico reconhecido pela Medicina e pela Justiça coaduna-se não só com a Constituição, mas também com a Lei dos Registros Públicos, não conflitando com seu art. 58.
4. A MUDANÇA DO NOME DO TRANSEXUAL E A NECESSIDADE DE CIRURGIA
Na ausência de norma regulamentadora sobre a temática, os Tribunais de Justiça, em destaque os dos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, unidades da federação onde a realização do tratamento e cirurgia são mais comuns em razão do pioneirismo de suas universidades estaduais e federais, tem enfrentando a questão e concedido com mais frequência a alteração do nome com a adoção de fundamentos comuns.
Mas polêmica persiste quanto a alteração do sexo, em razão das repercussões que tal fato podem trazer ao mundo do Direito, especialmente no ramo do Direito de Família especificamente quanto ao casamento, filiação e adoção. E essas questões permeiam a análise do tema e perturbam juízes, promotores, desembargadores e advogados que enfrentarem a questão.
A inexistência de lei que regulamente as hipóteses nas quais uma pessoa pode ou não alterar seu registro civil tem levado ao Poder Judiciário um número considerável de ações movidas, sobretudo, por transexuais que querem em seus documentos um nome condizente com o seu novo gênero.
A questão ainda não está pacificada nas diversas cortes da Justiça brasileira, mas o Superior Tribunal de Justiça vem, cada vez mais, consolidando uma jurisprudência humanizada sobre esse assunto.
Mas se tal alteração deve ser feita através de uma retificação ou de uma averbação, se deve ser alterado também o sexo, se deve ser dada publicidade a tal circunstância, se isso feriria o princípio da dignidade da pessoa humana e os da publicidade, continuidade e segurança dos registros públicos, são questões sob as quais não há consenso.
Entretanto, se faz ressaltar maior divergência relativamente à mudança de nome sem a realização de cirurgia.
Neste lanço, posiciona-se pela necessidade de cirurgia de transgenitalização, o TJ-SE, construindo sua fundamentação lógico-jurídica no princípio da segurança jurídica, segundo o qual o Estado precisa identificar com segurança e estabilidade os seus cidadãos.
Princípio este, norteador da Lei dos Registros Públicos. E também, no fato de tal cirurgia ser o procedimento que decreta a mudança de “gênero”, sê-lo o estabilizador da conformação psicológica e morfológica do indivíduo. Não cabendo falar-se em alteração de nome.
Assim temos:
APELAÇÃO CÍVEL- RETIFICAÇÃO DE REGISTRO- TRANSEXUAL NÃO SUBMETIDO À CIRURGIA DE MUDANÇA DE SEXO-SENTENÇA QUE DETERMINOU A ALTERAÇÃO DO NOME DO AUTOR EM SEU REGISTRO, MAS INDEFERIU A MUDANÇA DE SEXO- RECURSO QUE PRETENDE A ALTERAÇÃO DO GÊNERO BIÓLOGICO CONSTANTE NO REGISTRO DE MASCULINO PARA FEMININO- IMPOSSIBILIDADE-DESCOMPASSO ENTRE A VERDADE REAL E A VERDADE REGISTRAL- -PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA- SENTENÇA MANTIDA- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO- À UNANIMIDADE.
(SERGIPE, Tribunal de Justiça, Ap. 9895/13, Relator: Des. Ruy Pinheiro da Silva, 2013)
Incorre decisão no mesmo sentido, o TJ – RJ:
IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL EM RELAÇÃO AO SEXO DO REQUERENTE, ANTE A INOCORRÊNCIA DA CIRURGIA DE TRANSGENITALIZACAO.
(…). Extrai-se, com absoluta clareza, que o registro civil do requerente não se coaduna com a sua identidade sexual sob a ótica psicossocial. Não obstante, ao viso deste Órgão Colegiado, a modificação do sexo registral não é possível, sem que antes se proceda à cirurgia de transgenitalização, haja vista que, muito embora o apelante tenha aparência feminina, tanto que conhecida como tal e permitida a retificação de seu nome para adequação àquela, os órgãos internos que compõem o seu corpo são masculinos, e, neste aspecto, a aparência externa não foi modificada (…).
(TJ-RJ – Ap. Cív. 0026838-69.2012.8.19.0061 – Publ. em 31-3-2015).
Sob a mesma fundamentação decidiu o TJ – BA:
IDENTIDADE SEXUAL – SEXO BIOLÓGICO X SEXO JURÍDICO – DISTINÇÃO.
O Apelante pleiteia alteração do nome e de sexo no registro civil, afirmando que desde tenra idade, apesar da conformação genital masculina, psicologicamente se sente mulher, fazendo-se tornar conhecido pelo prenome de Milena. Todavia, o recorrente ainda não se submeteu à cirurgia de mudança de sexo, o que não permite alteração do nome e do sexo em seu registro civil. (…). A formação da identidade sexual do indivíduo coincide com o sexo genético, que também se confirma com o sexo jurídico, tendo-se como verdadeiras as informações do registro civil. Caso contrário, sendo o sexo biológico distinto do sexo jurídico, ter-se-ia um registro civil com informação falsa, o que fere sua própria natureza. In casu, o autor ainda não realizou o procedimento cirúrgico de transgenitalização, o que faz com que o pleito formulado esbarre na falta de interesse processual.
(TJ-BA – Ap. Cív. 0368322-64.2012.8.05.0001 – Publ. em 17-10-2013).
Ao passo que, temos os TJ-RS posicionando-se favorável à alteração do assento cartorial:
APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSGENÊRO. MUDANÇA DE NOME E DE SEXO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DE TRANGENITALIZAÇÃO. Constatada e provada a condição de transgênero da autora, é dispensável a cirurgia de transgenitalização para efeitos de alteração de seu nome e designativo de gênero no seu registro civil de nascimento. A condição de transgênero, por si só, já evidencia que a pessoa não se enquadra no gênero de nascimento, sendo de rigor, que a sua real condição seja descrita em seu registro civil, tal como ela se apresenta socialmente DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
(RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Ap. 70057414971, Relator: Des. Rui Portanova, 2013)
Na mesma linha, o TJ-PI:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – TRANSEXUALISMO – MODIFICAÇÃO DE PRENOME SEM A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL – REFORMA DA SETENÇA – RECURSO PROVIDO. Suficientemente demonstradas que as características de parte da autora, físicas e psíquicas, não estão de acordo com os predicados que o seu nome masculino representa para si e para a coletividade, tem-se que a alteração do prenome é medida capaz de resgatar a dignidade da pessoa humana, sendo desnecessária a prévia transgenitalização. Decisão unanime, de acordo com o parecer ministerial superior.
(PIAUÍ, Tribunal de Justiça, Ap. 2012.0001.008400-3, Relator: Des. Brandão de Carvalho, 2012)
No mesmo sentido temos o TJ-SP:
AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE ASSENTO CIVIL. ALTERAÇÃO DO NOME POR CONTRA DOS CONSTRANGIMENTOS SOFRIDOS EM RAZÃO DO TRANSEXUALISMO. Insurgência contra sentença de improcedência do pedido porque o autor não se submeteu à cirurgia de ablação dos órgãos sexuais masculinos. Desnecessidade. Desconformidade entre sexo biológico e sexo psicológico que pode ser demonstrada por perícia multidisciplinar. Constrangimentos e humilhações que justificam o pedido de alteração do prenome masculino para feminino. Exigência de prévia cirurgia para interromper situações vexatórias constitui violência. Dilação probatória determinada. Sentença anulada para esse fim. Recurso provido.
(SÃO PAULO, Tribunal de Justiça, Ap. 0040698-94.2012.8.26.0562, Relator: Des. Carlos Alberto de Salles, 2012)
Diante da fatídica inquietação, tramita junto ao Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário sob o nº 670.422 do estado do Rio Grande do Sul, onde se questiona a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de não autorizar o procedimento para alteração do gênero sem a submissão do requerente à cirurgia transgenitalização. O caso está sob a relatoria do ministro José Antônio Dias Toffoli.
Na ação, a parte alega que a determinação violou os artigos 1º (inciso 4º), 3º, 5º (inciso 10) e 6º (caput), da Constituição Federal. O requerente também defendeu a repercussão geral da matéria.
Em consonância com tal fundamento afirma Maria Berenice Dias:
"(...) que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual. A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exercício de sua sexualidade, sem opção sexual livre, o próprio gênero humano não consegue alcançar a felicidade, falta-lhe a liberdade, que é um direito fundamental". (DIAS, 2006, p. 73).
Afirmam também, que ocorre afronta ao princípio da isonomia, previsto nos artigos 1º, III, IV e 3º, III, IV da CF, "que proíbe qualquer prática discriminatória para a dignidade da pessoa humana, para os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, acesso ou manutenção do trabalho por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”, a manutenção da referida decisão.
O recurso foi objeto de viabilização do status de Repercussão Geral, que, em setembro de 2015 fora reconhecido, sob o fundamento que:
“(...) as questões postas apresentam nítida densidade constitucional e extrapolam os interesses subjetivos das partes, pois, além de alcançarem todo o universo das pessoas que buscam adequar sua identidade de sexo à sua identidade de gênero, também repercutem no seio de toda a sociedade, revelando-se de inegável relevância jurídica e social. Segundo ele, essas matérias apresentam natureza constitucional, uma vez que expõe os limites da convivência entre os direitos fundamentais como os da personalidade, da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da saúde, além dos princípios da publicidade e da veracidade dos registros públicos”.
Assim, o relator manifestou-se pela existência de repercussão geral da matéria. Sua manifestação foi seguida por maioria. Segue a ementa da decisão:
DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. REGISTROS PÚBLICOS. REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS. ALTERAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO. RETIFICAÇÃO DO NOME E DO GÊNERO SEXUAL. UTILIZAÇÃO DO TERMO TRANSEXUAL NO REGISTRO CIVIL. O CONTEÚDO JURÍDICO DO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL. DISCUSSÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS DA PERSONALIDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, INTIMIDADE, SAÚDE, ENTRE OUTROS, E A SUA CONVIVÊNCIA COM PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA VERACIDADE DOS REGISTROS PÚBLICOS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.
(BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 670.422/RS, Relator: Min. Dias Toffoli, 2014)
CONCLUSÃO
Os estudos médicos e psicológicos permitem a comprovação de que a sexualidade humana não se restringe ao aspecto biológico, mas sim da interação entre este, o psíquico e o comportamental.
Com isto, não há como não ser reconhecido o direito constitucional, de alteração do registro civil em decorrência da cirurgia de mudança de sexo, de modo que não é possível que tal mudança, em pleno século XXI, ainda seja vista com tanto preconceito, vez que o Direito brasileiro preza pela dignidade do ser humano.
Quando os sentimentos e a atividade mental não são compatíveis com o corpo a questão ligados, só é possível uma solução para a paz interna, adequar, o corpo à mente por meio da mudança de sexo.
Confirmando este entendimento, o Conselho Federal de Medicina autorizou a realização da cirurgia (Resolução n.º 1.482/1997), de modo que a mesma vem sendo cada vez mais utilizada, como forma de solução do drama existencial dos transexuais.
Ocorre que, a realização da referida cirurgia não resolve totalmente o problema, pois, após a sua realização surge a necessidade de alteração do sexo e do prenome no Registro Civil, com a finalidade de evitar o constrangimento social.
A mudança do sexo civil surge como consequência do procedimento cirúrgico, uma vez que não há lógica em manter o sexo anterior à mudança. Da mesma forma considera-se o tratamento do prenome no registro civil, de modo que a alteração também pode ser considerada lógica, tendo em vista a própria mudança de sexo, em razão da existência de nomes masculinos e femininos reconhecidos em nossa sociedade.
É imprescindível que a lei evolua junto com a sociedade, tendo como finalidade solucionar os conflitos gerados por esta evolução social, pois o direito deve atender aos anseios sociais, contribuindo para a construção de uma sociedade justa e igualitária.
As leis devem evoluir com a sociedade, e sua interpretação deve propiciar a solução dos conflitos gerados por novas tecnologias e pelo desenvolvimento social. O direito não deve engessar o desenvolvimento da sociedade; ao contrário, deve evolver para atender aos seus anseios.
O judiciário não pode desconsiderar uma questão definida pela Medicina e pela Psicologia. O transexualismo existe. Inserido em seu tratamento, está a cirurgia de adequação sexual. No entanto, de nada adiantará o tratamento se, posteriormente, o indivíduo não tiver seu nome e sexo alterados, carregando por toda a vida acintosa humilhação e sofrimento.
Assim, seria ideal que o Congresso Nacional aprove o projeto o Projeto de Lei n.º 70/1995, pois possibilitaria a mudança do sexo e do prenome nos casos em que a pessoa tenha se submetido a intervenção cirúrgica destinada a alteração sexual, sendo vedada a expedição de certidão, “salvo a pedido do interessado ou mediante determinação judicial. ” A sua aprovação certamente amenizará a dor sofrida por essas pessoas e, ao mesmo tempo, possibilitará a sua inclusão social.
Não há como negar que uma pessoa que se submeteu à cirurgia de redesignação sexual, com a consequente modificação de seus aspectos físicos exteriores, transformando-se numa pressuposta pessoa do sexo oposto, não se encontra em situação vexatória ao ostentar documentos que não apresentam informações que se identifiquem com a situação física da pessoa.
Por fim, provada a existência de inúmeros motivos aptos a ensejar a mudança de sexo e nome no registro civil e, a fim de que estas modificações cumpram sua verdadeira função, qual seja, o de dar publicidade aos fatos essenciais para sua digna sua vida social e seu reconhecimento social, a legislação deve, portanto, acompanhar a evolução social e os avanços da ciência, especialmente naqueles pontos que refletem fundamentalmente no problema, objeto de pesquisa.
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https://www.conjur.com.br/2014-dez-01/stj-consolida-jurisprudencia-favor-transexuais