Resumo
O artigo analisa o ciúme como raiz motivacional no crime passional e sua repercussão nos tópicos relativos à imputabilidade tida como elemento da culpabilidade, que fundamenta a aplicação da pena e limita a intervenção punitiva estatal como faculta ao magistrado a individualização da resposta penal. O presente trabalho também busca analisar a recorrente incidência de qualificadoras no homicídio passional, como também de agravantes, especificamente ao motivo torpe. Existe uma uniformidade de aplicação na jurisprudência e na prática forense quanto a este cenário. Porém tal estabilidade de aplicação não encontra respaldo convincente nas ciências que tentam elucidar os labirintos da subjetividade humana. O Código Penal de 1940 conserva os conceitos que não correspondem à realidade científica das psicopatologias identificadas e classificadas pela Psicologia, Criminologia e Psiquiatria forense contemporânea. Assim torna-se iminente o vislumbrar, ainda que sutil, de um posicionamento jurisprudencial mais moderno e livre do reducionismo da Psiquiatria forense do século XIX e do pragmatismo da prática processual de índole mecanicista. Por fim, que seja mais próxima do reconhecimento de transtornos neuropsíquicos, pois é necessário que o Direito Penal brasileiro se abra à interdisciplinaridade para adequar a sua resposta penal ao complexo fenômeno do crime.
Palavras–chave: Imputabilidade. Transtorno Compulsivo- Obsessivo. Culpabilidade. Motivo torpe. Ciúme Patológico.
THE IMPUTABILITY IN FACE OF CRIME MOTIVATED BY JEALOUSY
ABSTRACT
The article analyzes the jealousy as motivational root in crime passionate and their repercussions on topics relating to the imputability taken as an element of guilt, which justifies the application of the death penalty and limits the punitive state intervention as gives the magistrate the individualization of the response of criminal law. The present work also seeks to analyze the applicant incidence of qualifying traits in homicide passionate, as also of aggravating factors, specifically to reason clumsy. There is a uniformity of application in the case law and forensic practice in this scenario. However such stability of application is not supported convincing in the sciences that attempt to elucidate the labyrinths of human subjectivity. The Penal Code of 1940 retains the concepts that do not correspond to the scientific reality of psychopathologies identified and classified by Psychology, Criminology and contemporary forensic psychiatry. So it becomes imminent glimpse, even subtle that of a positioning jurisprudentiel more modern and free the reductionism of forensic psychiatry of the nineteenth century and the pragmatism of procedural practice of mechanistic character. Finally, the closest to the recognition of eating disorders neurpsychical symptoms, because it is necessary that the Brazilian Penal Law if open to interdisciplinarity to suit your response to the complex phenomenon of criminal offense.
Keywords: Imputability. OCD-Obsessive-compulsive. Culpability. Reason clumsy. Pathological jealousy.
INTRODUÇÃO
O artigo analisa o jus libertatis do cidadão em conflito com o jus puniendi do Estado, na medida em que não se encontram os requisitos da imputabilidade, o que repercute diretamente nos direitos e garantias individuais. A partir do momento que o sistema biospicológico adotado pelo Código Penal não se coaduna com às novas correntes científicas forenses, cujas garantias atreladas ao principio in dubio pro reo são afetadas. O que ocorre na prática judiciária não traduz o preenchimento dos requisitos da imputabilidade quando entra em pauta temas como ciúme patológico, doença mental, incidência de agravantes e qualificadoras, pois há uma utilização, por parte dos magistrados, de mecanismos que subjugam os ramos da ciência destinados ao estudo da mente humana. Quando o magistrado se utiliza da prerrogativa legal de refutar um laudo psicológico, o faz da maneira mecanicista pouco se importando com o ponto de vista da Criminologia, analisando o infrator em sua complexidade biopsicossocial, bem como do ponto de vista da Psicologia e Psiquiatria forenses, fechando portas à nova ordem cientifica.
No dispositivo legal referente à imputabilidade, estão objetivados conceitos como “doença mental e perturbação da saúde mental”, cujas expressões, desde há muito, não obedecem à realidade das psicopatologias analisadas e qualificadas pela Neuropsiquiatria. Quanto às causas de exclusão e diminuição da imputabilidade penal, decorrentes das anomalias psíquicas ou neuropsíquicas, podemos destacar como ponto nebuloso do meio jurídico-científico, o ciúme patológico.
O Código Penal brasileiro reflete ainda os conhecimentos reducionistas e ultrapassados da Psiquiatria, que se fundamentava apenas no organicismo biológico, deixando à margem o psiquismo humano. O isolamento científico do Direito Penal tampa sua visão das psicopatologias que tem levado os operadores da Justiça Criminal a não reconhecerem a inimputabilidade ou semi-imputabilidade decorrente de desordens neuropsíquicas, como alguns transtornos da ansiedade como o TOC- transtorno obsessivo-compulsivo.
Mesmo que tais anomalias não tirem a capacidade intelectiva do agente, dissimulam a autodeterminação, o que os coloca na zona fronteiriça entre os imputáveis e inimputáveis penalmente, portanto, semi-imputáveis. O Código de Processo Penal, entre os artigos 149 e 154, regula o Incidente de Insanidade Mental. Contudo, nem mesmo a defesa dele se vale para investigar a insanidade psíquica do réu, a fim de dar-lhe justo tratamento jurídico.
O reconhecimento da semi-imputabilidade, proveniente dos transtornos aludidos, possibilitaria ao juiz, no momento de aplicar a pena, substituí-la por medida de segurança não detentiva, consistente no tratamento médico especializado previsto no artigo 98 do CP.
A IMPUTABILIDADE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
A imputabilidade como elemento da culpabilidade é encontrada no Art. 26 do CP:
É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 2009, p.283)
No ensinamento de Nucci, a Imputabilidade penal configura-se como:
Conjunto das condições pessoais, envolvendo inteligência e vontade, que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato, comportando-se de acordo com esse conhecimento. O binômio necessário para a formação das condições pessoais do imputável consiste em sanidade mental e maturidade. (NUCCI, 2013 p. 287)
O conceito de imputabilidade costuma ser definido como o conjunto de condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ílicito do seu ato (aspecto intelectivo) e determinar-se de acordo com esse entendimento (aspecto volitivo). Assim o Código Penal no caput do seu Art. 26, define os inimputáveis como aqueles que carecem de imputabilidade quando, por anomalia mental, não possuem o binômio cognoscitivo-volitivo. Tal conceituação exposta se traduz no Sistema Biopsicológico adotado pelo Código Penal Brasileiro, nos dizeres de Luis Régis Prado.
Sistema Biopsicológico ou misto – atende às base biológicas que produzem a inimputabilidade como às suas consequências na vida psicológica ou anímica do agente. Resuta, assim, da combuinação dos anteriores: exige, de uma ado, a presença de anomalias mentai, e, de outro, a completa incapacidade de entendimento (fórmula do art. 26, CP). È o acolhido, na atualidade, pela maioria das legislações penais Ex: Código Penal italiano, Art 88,Código Penal espanhol de 1995, art. 20; Código Penal alemão, arts. 20 e 21; Código Penal português, art. 20 etc. (PRADO, 2002, p. 349)
Para que o doente mental seja considerado inimputável é necessário que em consequência desse estado, seja, no momento da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério biopsicológico). Dentro dessa regra, na linha de pensamento de Rogério Sanches Cunha, o doente mental pode ser considerado imputável. (CUNHA, 2009, p. 77)
De forma sintética Fernando Capez nos ensina da seguinte forma:
Regra: todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa excludente da imputabilidade (chamada de causa dirimente). A capacidade penal é, portanto, obtida por exclusão, ou seja, sempre que não se verificar a existência de alguma causa que a afaste. Dessa constatação ressalta a importância das causas dirimentes. Causas que excluem a imputabilidade: são quatro:1ª) doença mental; 2ª) desenvolvimento mental incompleto; 3ª) desenvolvimento mental retardado; 4ª) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. (CAPEZ, 2012, p. 337)
Acerca da doença mental, “O Art. 26, caput, do Código Penal tratou da doença mental como um pressuposto biológico da inimputabilidade [...] Doença mental deve ser entendida como toda moléstia que cause alteração na saúde mental do agente”. (ANDREUCCI, 2008, P. 84)
Nos dizeres de Marcus Cláudio Acquaviva (2008) a expressão “doente mental” expressa no Art. 26 do CP abrange todos os estados mórbidos que tolhem o discernimento, os quais podem ter caráter orgânico, funcional ou tóxico.
São exemplos de doenças mentais, que podem gerar inimputabilidade penal a psicose maníaco-depressiva (vida desregrada, mudando humor e caráter alternativamente, tornando-se capaz de ações cruéis, com detrimento patente das emoções).
A expressão "doença mental" adotada pelo legislador não foi acolhida no seio da classe médica, sendo assim, há muito tempo criticada. Rogério Greco expõe a linha de pensamento de Nelson Hungria quem dá preferência pela expressão "alienação mental".
O título "alienação mental”, ainda que tivesse um sentido incontroverso em psiquiatria, prestar-se-ia, na prática judiciária, notadamente no tribunal de juízes de fato, a deturpações e mal-entendidos. Entre gente que não cultiva a ciência psiquiátrica, alienação mental pode ser entendida de modo amplíssimo, isto é, como todo estado de quem está fora de si, alheio a si, ou de quem deixa de ser igual a si mesmo, seja ou não por causa patológica. A preferência pela expressão "doença mental" veio de que esta nos tempos mais recentes, já superado em parte o critério de classificação a que aludia Gruhle, abrange todas as psicoses [...] como também as que representam perturbações mentais ligadas ao psiquismo normal por transições graduais ou que assentam, como diz Bumke, muito verossimilmente sobre anomalias não tanto da estrutura quanto da função do tecido nervoso ou desvios puramente quantitativos que nada mais traduzem que variedades da disposição física normal, a que correspondem funcionalmente desvios da normal conduta psíquica - esquizofrenia, loucura circular, histeria, paranoia. (Hungria, 1958 apud Greco, 2009, p. 397)
Sob o prisma de Nucci, a doença mental é um quadro de alterações psíquicas qualitativas, e as doenças afetivas (antes chamadas de psicose maníaco-depressiva) estão inseridas nesse quadro. O conceito deve ser analisado em sentido lato, abrangendo as doenças de origem patológica e de origem toxicológica, o que se coaduna com a argumentação fornecida por Nelson Hungria outrora exposta.
Acerca da verificação da inimputabilidade, o estado desta e suas consequências tem origem normativa, razão pela qual somente na situação concreta, caberá ao juiz decidir se é melhor para o réu considera-lo imputável ou inimputável. O juiz em caso de dúvida quanto à insanidade do réu, deve verificar, no caso concreto, conforme o tipo de doença mental afirmado por um ou mais peritos, bem como levando em consideração o fato criminoso cometido, qual caminho é o melhor a ser trilhado em função da prevalência do interesse do acusado.
A respeito da discricionariedade do magistrado em face da aferição da inimputabilidade:
Tendo em vista que a lei penal adotou o critério misto (biopsicológico) é indispensável haver laudo médico para comprovar a doença mental ou mesmo o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (é a parte biológica), situação não passível de verificação direta pelo juiz. Entretanto, existe, ainda, o laudo psicológico, ue é a capacidade de se conduzir de acordo com tal entendimento, compreendendo o caráter ilícito do fato. Essa parte pode ser de análise do juiz, conforme as provas colhidas ao longo da instrução. É certo que se diz que o magistrado ñao fica vinculado ao laudo pericial, valendo-se, inclusive, do art. 182 do Código de Processo Penal, embora seja imprescindível mencionar que a rejeição da avaliação técnica, no cenário da inimputabilidade, não pode conduzir à substituição do perito pelo juiz. Portanto, caso o magistrado não creia na conclusão pericial, deve determinar a realização de outro exame, mas não simplesmente substituir-se ao experto, pretendendo avaliar a doença mental como se médico fosse. A parte cabível ao magistrado e a psicológica, e não a biológica. (NUCCI, 2013, p. 291)
DO ASPECTO COGNOSCITIVO-VOLITIVO NO JUIZO DE CULPABILIDADE
Conforme Harold Kaplan (1989), no que tange à área da psiquiatria forense, não pode haver mens rea (intento maldoso) se o estado mental do agente for tão deficiente, tão anormal, tão enfermo, a ponto de privá-lo da capacidade de um propósito racional. A lei somente pode ser invoca da quando é consumado um propósito ilegal. Nem o comportamento, apesar de nocivo, nem a intenção de prejudicar são, em si mesmos, fundamentos para ação criminal. Na maior parte das jurisdições norte-americanas, até bem recentemente uma pessoa poderia ser julgada inocente com base em insanidade se sofresse de uma doença mental, não soubesse a diferença entre certo e errado e não soubesse a natureza e a consequência de seus atos.
Na maior parte das jurisdições norte-americanas, até bem recentemente uma pessoa poderia ser julgada inocente com base em insanidade se sofresse de uma doença mental, não soubesse a diferença entre certo e errado e não soubesse a natureza e a consequência de seus atos.
A chamada Regra M'Naghten, estabelecido em 1843 nos tribunais britânicos, que até recentemente determinou a responsabilidade legal na maioria dos Estados da União, reza que um homem não é culpado, em função de insanidade, se agiu sob enfermidade mental que o tornava inconsciente da natureza, qualidade e consequência de seus atos, ou se era incapaz de perceber que seu ato era errado. Acima de tudo, para absolver um homem das penalidades, o delírio deve ser de natureza tal que se verdadeiro, seja uma defesa adequada. Se a ideia delirante não justifica o crime, então, presumivelmente, o homem deve ser considerado responsável, culpado e punível. (KAPLAN,1989)
Portanto, pela Regra M'Naghten, Kaplan nos esclarece que:
Para estabelecer uma defesa fundada em insanidade, deve ser provado claramente que, ao tempo da perpetração do ato, a parte acusada agiu sob defeito da razão, proveniente de insanidade mental, de forma a não conhecer a natureza e a qualidade do ato praticado ou, conhecendo, sem saber que o que fazia era errado. […] A Regra M'Naghten não questiona se o acusado sabe a diferença genérica entre o certo e o errado. (KAPLAN, 1989, p.921)
Se o agente não possui aptidão para entender a diferença entre o certo e o errado, não poderá pautar-se por tal compreensão e terminará, vez ou outra, praticando um fato típico e antijurídico sem que possa por isso ser censurado. Isto é, sem que possa sofrer juízo de culpabilidade. (NUCCI, 2013).
Contudo, alguns estudiosos na área da psicologia, podem estar mais inclinados a pensar que não existe uma característica física ou psicológica individualizadora dos criminosos passionais, cada um possui características aproximadamente imperceptíveis na sua personalidade, que só posteriormente a determinadas situações é que são extravasadas, exteriorizadas.
Ao comentar sobre o critério adotado pelo Código Penal Brasileiro, bem como à crítica de Giuseppe Bettiol à posição adotada pelo Código Penal italiano de 1930, qual não admite a exclusão da imputabilidade no caso de estados emotivos ou passionais que alteram o psiquismo e que não permitem ao agente o livre exame dos motivos de sua conduta,Leal nos relata que:
O legislador de 1940 adotou um critério de severidade que, à luz da moderna teoria da culpabilidade atualmente predominante, pode ser questionado. E o fez por motivo de Política Criminal. Simplesmente, ignorou que a paixão intensa pode perturbar a consciência, o discernimento e o autocontrole humanos. Admitida esta possibilidade, é claro que a capacidade de o agente conhecer a natureza ilícita de seu comportamento pode ficar comprometida. (LEAL, 2009, p. 2)
Fato é que, na opção feita pelo legislador de 1940, imperaram razões de Política Criminal: o bem jurídico maior não poderia transigir com a ideia de eventual absolvição do agente do delito, mesmo nos casos de ter o agente se conduzido sob a influência de forte emoção ou paixão. Só haverá redução do juízo de culpabilidade, portanto, quando o agente tiver sido acometido de "violenta emoção" e logo após injusta provocação da vítima, conforme legislação penal vigente.
No momento do crime, é como se o indivíduo estivesse cego, como se houvesse tido um lapso mental: na qual tudo acontece muito rapidamente e ele fica tonto (COELHO, 1999).
Para Santiago (2010) quanto à percepção do criminoso passional, os participantes da pesquisa revelaram que ele é visto pelos demais como burro, fraco, anormal, que não tem consciência de espírito, é ignorante e tem mente confusa.
O agente ativo do crime passional, pela própria natureza característica de seu delito, pode ser visto com muito mais sensibilidade e atenção por parte daqueles que se alvitram a julgá-lo. O que se presume é que, instintivamente, cada pessoa tenta proteger suas próprias emoções, pois qualquer um poderá eventualmente estar no lugar de um criminoso passional no futuro, não se considerando, porém, uma hipótese real.
Conclui-se, que de fato um criminoso passional envolve muito mais do que a mera subsunção do fato à norma, uns poucos, atribuirão seu ato a uma séria patologia neurológica.
O CÍUME PATOLÓGICO
Na tentativa de conceituar o ciúme, pode-se dizer que o ciúme engloba emoções desencadeadas por sentimentos relacionados á estabilidade ou qualidade de um relacionamento íntimo valorizado. Dentre as inúmeras definições, predomina elementos como a existência de um rival imaginário ou real e a reação que vise eliminar os riscos da perda do objeto amado, bem como o medo do ciumento(a) perante a ideia de perder o seu valor dentro da relação. Assim, o ciúme é uma emoção humana universal, cuja distinção entre ciúme normal e patológico repercutirá em temas nebulosos na esfera jurídica criminal.
Para Nagib (2010), a paixão embebida de ciúme que dá o “direito” ao passional de tirar a vida alheia, é um “sentimento doentio” que provoca uma cegueira quanto aos limites ditados pelas normas da sociedade.
O ciúme quando é exagerado, pode tornar-se patológico e transformar-se em uma obsessão. São aquelas situações em que, mesmo acreditando que o companheiro não esteja traindo, a pessoa se sente incomodada, em alguns casos até chega a manifestar este sentimento. Segundo o professor Rodrigo Nicolato, do Departamento de Saúde Mental da Faculdade de Medicina da UFMG, o ciúme que extrapola a noção da realidade pode significar um quadro psiquiátrico mais grave.
Nestas situações, o ciumento pode vivenciar um conflito neurótico e pode se sentir melhor com ajuda profissional de psicólogos ou psiquiatras, orienta o médico. Há possibilidades de um quadro psicótico se manifestar por meio do ciúme. São aquelas situações que qualquer atitude do outro é percebida como um sinal claro de traição. (Assessoria de Comunicação da Faculdade de Medicina da UFMG, 2015)
Na psiquiatria o Ciúme Patológico aparece como sintoma de diversos quadros, desde nos Transtornos de Personalidade até em doenças francas. O conceito de Ciúme Patológico abrange vários sentimentos brigantes, desproporcionais e assim contrassensos, os quais determinam comportamentos inaceitáveis ou bizarros. Enquanto o ciúme normal seria breve, característico dentro da realidade, o Ciúme Patológico aparece como uma preocupação infundada, absurda e emancipada do contexto, sendo também conhecida como Síndrome de Otelo.
Entre absurdos e ridículos, há o caso de uma paciente portadora de Ciúme Patológico que marcava o pênis do marido assinando-o no início do dia com uma caneta e verificava a marca desse sinal no final do dia. Mais absurda ainda é a história de outro paciente, com ciúme obsessivo, que chegava a examinar as fezes da namorada, procurando possíveis restos de bilhetes engolidos. (Ballone, 2008, p. 1)
O Ciúme Patológico é um problema importante para a psiquiatria, envolvendo riscos e sofrimentos. Configura-se numa psicopatologia, ao se relacionar com diversos transtornos emocionais, sendo comumente relacionada aos Transtornos do Espectro Obsessivo-Compulsivo.
Por ser uma emoção heterogêneas variando da normalidade à patologia, o ciúme oferece dificuldades em distinguí-lo como normal ou mórbido. Marazzini aplicou um questionário a 400 estudantes universitários de ambos os sexos e, igualmente, para 14 pacientes portadores de Transtorno Obsessivo-Compulsivo (TOC), cuja principal obsessão era ciúme. Duzentos e quarenta e cinco, aproximadamente 61% dos questionários, foram devolvidos. As análises estatísticas revelaram que os pacientes com TOC tinham pontuações totais bem mais elevados do que as pessoas saudáveis. (Ballone, 2008, p. 3)
Dentro da esfera penal, o tópico ganha mais relevância quando a psicopatologia em questão está relacionada aos crimes passionais, pois a raiz deste fenômeno crime atrela-se ás ideias delirantes do Ciúme Patológico.
A maioria dos homicídios seguidos de suicídio são crimes de paixão, ou seja, relacionados à ideias delirantes de Ciúme Patológico. São, geralmente, crimes cometidos por homens com algum problema psicoemocional, desde transtornos de personalidade, alcoolismo, drogas, depressão, obsessão, até a franca esquizofrenia. (Ballone apud Palermo, 2008, p. 3)
Na prática clínica diante da pessoa com preocupações de ciúme há de se buscar um entendimento psicopatológico do sintoma, diferenciar se o fenômeno se trata de uma ideia obsessiva avaliando o grau de crítica do individuo em relação a essas preocupações.
O ciúme dentro da normalidade dá-se num contexto interpessoal, entre o sujeito e o objeto, enquanto o ciúme no Transtorno Obsessivo-Compulsivo seria intrapessoal, só dentro do sujeito. O ciúme normal se conduziria a bilateralidade.
A relação do Ciúme Patológico para com os Transtornos do Espectro Obsessivo-Compulsivo incutiu a ideia do individuo que padece daquele transtorno responder bem ao tratamento com substâncias utilizadas no tratamento de Transtornos Obsessivo-Compulsivo.
De fato, é grande o número de pacientes com Ciúme Patológico que respondem bem ao tratamento com antidepressivos inibidores seletivos da serotonina (ISRS) [...] O tratamento com esses antidepressivos melhora a preocupação exagerada do ciúme e alivia a angústia do ciúme patológico do paciente. Com base nessas constatações, a fluoxetina - como também outros ISRSs - deve ser sempre considerada como uma possível estratégia eficaz para o tratamento farmacológico do Ciúme Patológico (Ballone apud Zacher, 2004, p. 4).
Por outro prisma, como a psicopatologia em estudo se torna suscetível ao tratamento com substâncias utilizadas também no tratamento de TOC, tal situação reforça a plausibilidade de se incorrer na semi-imputabilidade regulada pelo parágrafo único do art. 26, e no tratamento ambulatorial regulado pelo Art. 96, ambos dispositivos retirados do Código Penal.
Importante também observar que o Transtorno do Espectro Obsessivo-Compulsivo está contido no rol de enfermidades psiquiátricas, tendo em vista o que já foi exposto, naturalmente inclui-se o Ciúme Patológico em tal lista.
O CIÚME SOB O PRISMA DO DIREITO PENAL
É de bom alvitre, ao recordar a definição de ciúme como uma conjunção de emoções, exposta anteriormente, definir a “emoção” como um sentimento abrupto, súbito, repentino, arrebatador, que toma de assalto a pessoa, Ao mesmo tempo, é fugaz, efêmero, passageiro, esvaindo-se com a mesma rapidez.
Na legislação penal brasileira constatamos que a emoção não é causa excludente de culpabilidade conforme Art. 28 do Código Penal.
Segundo José Frederico Marques apud Capez (2012), se a emoção ou paixão tiverem caráter patológico, a hipótese enquadrar-se-á no art. 26,caput (doença mental).
. O efeito perturbador da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, constituída por representações éticas e jurídicas, a grau inferior ao estado normal. O ato passional como o ciúme deve ser recomendado à indulgência do juiz.
Temos no cenário jurídico a ocorrência de circunstâncias agravantes como o motivo fútil e torpe, descritas no art. 61 do CP. Algumas vezes nos deparamos na doutrina criminal, o recorrente debate sobre a incidência de tais agravantes ou qualificadoras, (quanto a estas, reguladas na parte especial do Código Penal), nos crimes motivados pelo ciúme. Para fins elucidativos, podemos nos utilizar da distinção exposta por Mirabete, especificamente no que tange às qualificadoras descritas no §2º parágrafo do Art. 121 do CP:
Motivo torpe, ou seja, ao motivo abjeto, repugnante, ignóbil, desprezível, vil, profundamente imoral, que se acha mais abaixo na escala dos desvalores éticos e denota maior depravação espiritual do agente. [...] Qualificado também o homicídio cometido por motivo fútil (inciso II). Fútil é o motivo sem importância, frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reação homicida. (MIRABETE, 2011, p. 70)
Especificamente ao ciúme como motivo torpe, Guilherme Souza Nucci nos diz:
Outra questão que merece destaque é o ciúme. Não se trata, para a maioria dos autores, de motivo fútil, pois esse sentimento doloroso de um amor inquieto, egoísta e possessivo, apesar de injusto, não pode ser considerado ínfimo ou desprezível. Desde os primórdios da humanidade o ciúme corrói o homem e por vezes chega a configurar uma causa de diminuição da pena, ou uma atenuante, quando em decorrência de “violenta emoção, provocada por ato injuto da vítima” (NUCCI, 2013, p. 443)
Para Mirabete (2011), no que tange ao motivo fútil, o ciúme, como fator endógeno da individualidade, constitui antecedente psicológico não desproporcionado, se bem que injusto, e motivo forte para o crime, não caracterizando a futilidade, em sua acepção legal.
Fernando Capez (2012) diz que em relação ao ciúme, a jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que ele não caracteriza o motivo fútil por constituir fonte de paixão e forte motivo para o cometimento de um crime, não constituindo antecedente psicológico desproporcionado.
Em consonância a não caracterização exposta, Acquaviva (2008, p. 88) revela que “É fértil a casuística da motivação fútil ou torpe, havendo situações que não se enquadram em nenhuma das duas espécies, como ocorre no motivo injusto, no qual se enquadram o ciúme”
Em Contrário senso, acerca da acepção do que seria motivo injusto, Cezar Roberto Bitencourt, assevera:
O ciúme, por si só, como sentimento comum à maioria da coletividade, não se equipara ao motivo torpe. Na verdade, o ciúme patológico tem a intensidade exagerada de um sentimento natural do ser humano que, se não serve para justificar a ação criminosa, tampouco serve para qualificá-la. O motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil. A qualificadora do homicídio, para ser admitida na pronúncia, exige a presença de indícios, e sobre eles,sucintamente, deve manifestar-se o magistrado . Fútil é o motivo insignificante, banal, desproporcional à reação criminosa. Motivo fútil não se confunde com motivo injusto, uma vez que o motivo justo pode, em tese, excluir a ilicitude, afastara culpabilidade ou privilegiar a ação delituosa.Vingança não é motivo fútil, embora, eventualmente,possa caracterizar motivo torpe. O ciúme, por exemplo, não se compatibiliza com motivo fútil. (BITENCOURT, 2012, p. 189)
Considerações Finais
O Direito Penal ao insurgir do Direito Público exibe-se, no contexto do ordenamento jurídico, como ferramenta do poder repressor do Estado, visando à tutela de bens jurídicos, a segurança de seus cidadãos e a preservação do próprio Estado, atento à manutenção da ordem pública via controle social. Nesse contexto, o Positivismo Jurídico e o Liberalismo que marcam acentuadamente o Direito Penal brasileiro, com a cultura que segue refém do cientificismo e normativismo jurídicos, isolam o Jus Puniendi da realidade social. Esse fenômeno bloqueia a liberdade do julgador de decidir com equidade, fato encontrado no reiterados julgamentos que ferem a razoabilidade e o bom senso do cidadão mediano. A entrega da prestação jurisdicional penal, que culmina com a sentença, é um momento em que o juiz, via de regra, se dá por satisfeito por ter aplicado a lei penal.
No cenário jurídico-penal imunizado pela dogmática-penal, o magistrado é dotado de um automatismo funcional da Justiça Criminal e significativo utilitarismo na preservação da ordem jurídica, dispensado que está de preocupar-se com a justiça.
Se a decisão é legal é justa (mesmo não sendo).Portanto, certamente o que não se pode mais protelar, temos a revisão e flexibilização, para que a função jurisdicional penal, como instrumental do direito material, não seja verdugo dos diretos individuais e estorvo ao acesso do processo justo. A Criminologia estuda o fenômeno do delito, o psiquismo do autor do delito e o contexto social em que o fenômeno do crime se manifesta, valendo-se da conexão da Sociologia Criminal, Psicologia forense e Psiquiatria forense e demais ciências afins, como a Neurobiologia e a Psicanálise.A união dessas ciências desponta a existência de um homem integral, por examiná-lo em sua dualidade física e psíquica, como realidade única.
Assim, se faz necessário expandir a abrangência das teorias do Direito Penal em consonância com as outras ciências do homem e dar ao julgador a liberdade de decidir equitativamente já que auxiliado pelos peritos na análise fisiopsíquica do homem.
É imperativo o alinho do Direito Penal pátrio às bases científicas da Criminologia e ciências afins, como já o perpetraram a maioria dos países empenhados com a consolidação do Estado Democrático de Direito, em conservação dos Diretos Humanos, de que são exemplos as nações da Europa continental.
É incontestável, que se no processo penal vigora o princípio da verdade real, quanto à existência do delito e a prova de sua autoria, porque em jogo o direito à liberdade e os demais princípios que dele emergem. Pelo que, maior será a justificativa para se demandar à verdade real da pessoa humana, cuja conduta é conflitante com a lei penal.
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