Resumo: O presente artigo traça um estudo analítico do acesso à justiça e as variáveis possíveis para facilitar ou limitar esse acesso aos cidadãos. Norteia-se o pensamento acadêmico buscando dialogar com as ideias de Mauro Cappelletti. Objetiva-se, portanto, refletir acerca dos conceitos de acesso à justiça, efetividade e dialogar com o pensamento de Cappelletti, de forma que fique visível que o acesso à justiça, na forma como concebida, ainda é, apesar de todos os esforços, inferior à teoria.
Palavras-chave: acesso à justiça; direito, Mauro Cappelletti; justiça.
Sumário: : Introdução. 1. Da Justiça Privada à Justiça Pública: A Publicação do Processo. 2. O Acesso à Justiça: Da sua concepção ao seu conceito. 3. A evolução do fenômeno: para uma nova realidade, uma nova forma de compreensão. 4. Conclusões.
Introdução
O presente estudo aborda a evolução do conceito teórico do acesso à justiça, tendo como base e comparativo a análise feita por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, elaborada em 1988.
Assim sendo, entende-se que acesso à justiça é determinante para definir algumas finalidades do ordenamento jurídico, tais como o meio pelo qual as pessoas podem reivindicar direitos ou resolver litígios através do Estado, acessível a todos, aliado a resultados justos.1
O acesso à justiça consiste, principalmente, em ao indivíduo estar assegurada a prerrogativa de buscar o amparo do Estado para resolver qualquer questão que o acometa. Pensando nesse sentido é que se concebe que o Estado, ao tomar para si a função de administrar e decidir os litígios, não está autorizado a criar qualquer tipo de distinção ou empecilhos nessa fruição de direitos.
Nelson Nery Jr é enfático ao colocar que “todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito”.2
Esse estudo pretende, com base em alguns referenciais teóricos, entender e questionar o contexto em que foi concebido e a evolução do conceito do acesso à justiça, a fim de compreender suas principais características e finalidades.
O sistema jurídico brasileiro e suas antigas leis necessitam ser debatidas considerando diferentes aspectos, inserindo-se em todos os contextos, visto que a Justiça é direito de todos. Dos escritórios de advocacia, passando pelas empresas privadas de serviços judiciais até aos órgãos públicos, tais quais Ministério Público, Justiça Federal e Defensoria Pública, até os Núcleos jurídicos nas universidades e sindicatos, onde geralmente os serviços são bem estruturados, qualificados e contam com excelentes profissionais.
1. Da Justiça Privada à Justiça Pública: A Publicação do Processo
Nelson Nery Júnior leciona que “pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio”.3
O que se vê, de forma geral, mas que não se está discutindo no presente estudo, são as consequências oriundas da desconfiança crescente de boa parte da população brasileira diante do Poder Judiciário, seus “privilégios” e o histórico de ineficiência e uso pelas elites.
Ainda que haja uma constituição “cidadã”, a população carente ainda se sente insegura frente aos serviços públicos prestados e tem, frequentemente, seu direito ao acesso à justiça dificultado, abreviado ou retardado.
Muitas vezes, quando a resposta do Estado vem, ela já não é mais adequada, sobretudo em casos em que a prestação jurisdicional, se fosse instantânea, seria adequada a suas propostas. Cappelletti é enfático nesse sentido, pois entende que é preciso acrescentar a energia e o zelo particulares à máquina burocrática, a qual, muito amiúde, torna-se lenta, inflexível e passiva na execução de suas tarefas. 4
O debate jurídico surge como elo de efetivação de direitos, garantias e segurança nas instituições. Desponta o sentimento de que, com a obrigatoriedade de recorrer ao Judiciário, a garantia do acesso à justiça seja imediata.
No Estado Democrático de Direito o caminho para a justiça é o processo. Logo, dizer acesso à justiça é se referir ao acesso do indivíduo ao processo, instrumento que lhe permitirá esclarecer se há direito material alegado e permitir às partes a satisfação de um direito outrora violado.
Técnicas processuais servem a funções sociais, porque o processo é a instrumentalização do acesso à justiça. Segundo leciona Cappelletti, o acesso à justiça não é somente um direito social fundamental, mas também é ponto central da processualística moderna, de forma que seu estudo conjectura um aprofundamento dos objetivos e meios da ciência jurídica atual.5
Portanto, quando há violação a um direito, o indivíduo, considerando a vedação da autotutela, é forçado a buscar no Estado a solução do litígio. Mas quando consegue a solução, e se consegue, ela é célere?
O Estado, ao desautorizar o indivíduo a buscar solução autônoma para satisfação de direitos e tomar para si o monopólio da jurisdição, se obriga a fornecer todos os instrumentos pelos quais se buscará resolução dos conflitos. Essa construção lógico-objetiva de resolver conflitos ocorre através de um procedimento em contraditório, com um terceiro imparcial, regulado pelo Estado, comumente denominado PROCESSO.6
2. O Acesso à Justiça: Da sua concepção ao seu conceito.
As ondas de reforma do acesso à justiça, concebidas como soluções práticas para o problema do acesso à justiça, segundo Cappelletti, estruturam-se em dois sentidos complementares, sendo que a primeira onda refere-se à assistência judiciária para os pobres; ao passo que a segunda onda diz respeito à representação dos interesses difusos e a terceira onda esta consubstanciada no acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça, apresentando um novo enfoque de acesso à justiça.
Nos séculos XVIII e XIX, ainda que o acesso à justiça possuísse natureza de “direito natural”, esses não necessitavam de proteção originada de ações do Estado7. Nessa época, havia um Estado passivo, inerte com relação à aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los na prática. Já na sociedade do laissez-faire , conhecida pelo liberalismo econômico, o acesso à justiça era limitado para as pessoas que detinham condições financeiras, ou seja, um judiciário distante e alheio às preocupações da maioria da população.8
O modelo de sociedade welfare state (bem estar social) introduz direitos subjetivos para consumidores, locatários, empregados e cidadãos (Código Austríaco de 1895 – reconhece o explícito dever do Estado de assegurar o acesso à justiça) (direitos fundamentais de ação e defesa). A efetividade está vinculada a uma paridade de armas utópica9.
A primeira onda objetiva reduzir os problemas inerentes ao acesso à justiça mediante assistência judiciária para os pobres, principalmente através de advogados remunerados pelo Estado.
A representação dos interesses difusos foi o segundo grande movimento para efetivação do acesso à justiça. Nessa “segunda onda”, buscou-se refletir acerca das noções tradicionais do processo civil e das funções dos tribunais, mediante análise das ações governamentais e criação do advogado particular do interesse público.10
A terceira onda diz respeito ao acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça. Um novo enfoque de acesso à justiça. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.11
De forma geral, parte-se da premissa de que o mínimo que o cidadão pode esperar, num Estado de Direito, é o respeito à confiança gerada pelos atos e decisões do Poder Público12.
Existem, na visão de Cappelletti, barreiras evidentes ao efetivo acesso à justiça, dentre as quais se destacam as custas processuais, na medida em que a diferenciação das partes com relação ao custo do processo já demonstra o caráter utópico do acesso à justiça. Cumpre destacar, nesse sentido, o princípio da sucumbência, no qual, mesmo que busque a declaração de violação do direito e sua consequente reparação, o vencido, que pode ser o autor, deverá desembolsar valores para arcar com os ônus da sucumbência13.
Para Cappelletti, se o litígio tiver de ser decidido por processos judiciais formais, os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou, se isso não acontecer, podem consumir o conteúdo do pedido a ponto de tornar-se a demanda uma futilidade14.
A principal barreira ao acesso à justiça, se analisadas do ponto de vista do Judiciário brasileiro, é, sem dúvida, o tempo da demanda, tendo em vista o princípio da razoável duração do processo. A Justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo “razoável” é, para muitos, uma Justiça inacessível e, no mínimo, dispensável. 15
Ainda, segundo o autor, a possibilidade das partes, no que concerne a vantagens estratégicas que não são compartilhadas, na maioria dos casos, pelos litigantes dos dois lados da demanda não deve, de acordo com a Constituição Federal de 1988, influenciar na efetivação dos direitos fundamentais. Naturalmente que quem detém recursos financeiros pode suportar as delongas do litígio.
A capacidade jurídica do procurador e a desconfiança nos advogados, tidos, muitas vezes, como figuras opressoras e não como operadores da justiça social também influenciam no acesso à justiça.
De outro lado, para Horácio Rodrigues, o efetivo acesso à justiça consiste em um direito material legítimo e voltado à realização da justiça social, administração estatal preocupada com a solução dos problemas sociais e com a plena realização do Direito, bem como constituída de instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material, o pleno exercício da ação e da defesa e a plenitude da concretização da atividade jurisdicional. Além disso, é necessário que haja um Poder Judiciário axiologicamente em sintonia com a sociedade na qual está inserido e adequadamente estruturado para atender às demandas que lhe apresentam.16
Contudo, nada adiantará que, em teoria, o direito de ação esteja assegurado e os processos se desenvolvam até mesmo com rapidez, se isso não significar a possibilidade de acesso à justiça para todos. Sob esse ângulo, evidencia-se o problema da participação de técnicos na condução do processo. Considerando que não está ao alcance de leigos conduzi-lo, forçoso é admitir que a assistência desses especialistas – os advogados – não pode ser um privilégio de poucos: há de estar à disposição de todos quantos deles necessitem. 17
Em resumo, a burocratização do Poder Judiciário, os longos prazos que transcorrem entre o ingresso em juízo e o resultado final dos processos levam à inadequação de muitas de suas decisões aos valores sociais fazendo com que, em muitos momentos, haja uma série de questionamentos sobre a sua legitimidade. E isso acaba por afastar do uma série de conflitos que passam a ser solucionados através de vias alternativas, muitas das quais significam, na prática, o retorno à autotutela e à barbárie18.
Assim, depreende-se que é através do acesso à Justiça que o indivíduo afortunado ou desafortunado exerce seu direito de cidadania, quando ameaçado, tolhido ou negado, concluindo-se que é do acesso à Justiça que se viabilizam os outros direitos.19
3. A evolução do fenômeno: para uma nova realidade, uma nova forma de compreensão.
A principal dificuldade para uma nova realidade do acesso à justiça é torna-lo efetivo. Através da construção de um sistema apto a efetivar a prestação jurisdicional, mais do que só permitir que o jurisdicionado tenha acesso ao processo e ao profissional com capacidade postulatória, mas que possa, de fato, ter em seu proveito um sistema jurídico bem estruturado e ágil na solução dos conflitos.
Mais do que o acesso à justiça propriamente dito, é necessário que haja a efetividade do procedimento utilizado para resolução dos conflitos, pois pensar o acesso ao Judiciário como uma simples extensão dos direitos fundamentais e não como uma forma original de atendimento e proteção, é acreditar na sua evolução, constituindo uma nova forma de compreendê-lo.
Assim, pode se compreender que acesso à justiça não se restringe ao acesso ao processo, acesso à pessoa com capacidade postulatória e conhecimento jurídico, apto a desembaraçar qualquer emaranhado de problemas. Mais do que isso, o acesso à justiça só atinge seu fim quando há prestação jurisdicional de qualidade e que cumpra com sua função originária: dissolver satisfatoriamente as contendas que lhe são submetidas.
O ideal, por óbvio, é que a justiça seja sempre e inteiramente gratuita, que os profissionais do Direito sejam dotados de notório saber jurídico e, principalmente, seja todo o procedimento célere e efetivo. Tudo isso aliado à celeridade. Uma utopia? Não. Uma realidade distante, porém alcançável.
Conclusão
O tema é bastante amplo, interligado a todas as circunstâncias de uma comunidade. Existe uma crescente demanda de cidadãos a procura de um serviço de qualidade, reconhecido e respeitado.
Tentou-se costurar os pensamentos, procurar nos códigos e leis que regem todas as esferas de vida de todos nós. Buscou-se demonstrar os desafios a serem enfrentados e as perspectivas de melhoramento, não se esquecendo das conquistas já alcançadas; além do que, como dito, o tema ultrapassa as bordas do Poder Judiciário e atinge todos os segmentos da sociedade.
Como observado, existem barreiras que impedem o acesso do cidadão à justiça; no aspecto social, o distanciamento dos operadores do direito com os cidadãos comuns aumentam aquela litigiosidade contida; no campo político, o despreparo do legislador e sua má vontade em editar leis claras e objetivas atrapalham o reconhecimento de diretos e privilegia injustiças através de brechas na legislação; no plano educacional, as escolas legalistas e dogmáticas perpetuam o sistema jurídico burocrático e extremamente formalista.
Mauro Cappelletti apresenta possíveis soluções para as dificuldades no acesso à justiça, entre elas estão a assistência judiciária gratuita para os pobres, mediante disposição de serviços gratuitos, como a consulta gratuita a advogados privados e defensores públicos, bem como demais serviços de aconselhamento e assistência judiciária, principalmente nas universidades, através dos núcleos de práticas jurídicas.
Diz-se que não basta serem todos iguais perante a lei, é primordial que a lei seja igual perante todos. A figura da justiça com os olhos vendados nos faz questionar se a sociedade conta com um Sistema Jurídico historicamente atuante e determinante no rumo da sociedade.
Assim, é no âmbito jurídico que a temática ganha consistência e no qual discutem-se os principais entraves ao acesso à justiça, lembrando que o Estado tem se mostrado insuficiente para solucionar os litígios de forma efetiva, por isso, atualmente, os chamados "meios alternativos de pacificação social", dentre eles a conciliação e arbitragem, vêm sendo estimulados.
Frente ao exposto, tem-se que o amplo e efetivo acesso à Justiça representa um enorme desafio a ser encarado por toda a sociedade, não só pelo Poder Judiciário e seus operadores, a fim de que seja possível concretizar os direitos fundamentais proclamados na Constituição Federal do Brasil de 1988.
REFERÊNCIAS
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Notas
1 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 3.
2JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. – 8ed. Ver., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF e com análise sobre a relativização da coisa julgada. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. – (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman; v. 21, p. 132).
3 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. – 8ed. Ver., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF e com análise sobre a relativização da coisa ulgada. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. – (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman; v. 21, p. 132.
4 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 21
5 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 13.
6 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000-2001, 3 vol.
7 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 09.
8 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 04.
9 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 05/16.
10 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 20/24.
11 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 25/27.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, vol. 37, p. 34/64. 2002.
13 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 06.
14 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 07.
15 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 07/08.
16 RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 15.
17 ARAGÃO, Egas Dirceu Monis de. O estado de Direito e o direito de ação (a extensão de seu exercício). Rev. Bras. de Dir. processual, Rio de Janeiro, Forense, IV(16):69-91, a. tim. 1978, p 81-2.
18 RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 47.
19 ROLIM, Nívea; PORTO, Jurandir; SILVINO, Francisco. “Defensoria e cidadania”. In: Defensoria pública no Ceará: uma exigência dos direitos humanos. Fortaleza: Arquidiocese do Ceará, 1995, p. 13.