5 - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS NOSSOS TRIBUNAIS NOS CASOS DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.
TJSP - Órgão Especial Do Tribunal de Justiça de São Paulo admite Liberdade Provisória Em Crime Hediondo
No boletim do IBCCRIM (Cf. Alberto Zacharias Toron, nº 127, pgs.2-3 de junho de 2003) comenta sobre a decisão recente do TJSP: ‘’O tema posto em destaque, a rigor, não mereceria novas considerações diante de tudo o que nesses quase treze anos de vigência da Lei dos Crimes Hediondos já se escreveu. Todavia, como o Pleno do Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão recente e pioneira no âmbito do órgão de cúpula do Judiciário paulista, a despeito da vedação legal constante na referida lei (art. 2º, inc. II), por ampla maioria de votos deferiu a liberdade provisória a um promotor de Justiça acusado da prática de uma tentativa de homicídio duplamente qualificada, vale a pena repensá-lo’’.
O voto-condutor do aresto, da lavra do desembargador Cesar Peluzo, porta, no que interessa ao tema, a seguinte ementa:
"Deve o juiz ou o tribunal, como guardião supremo da liberdade, conceder desde logo liberdade provisória ao acusado da prática de crime hediondo, sem ainda alterar a denúncia da qualificação jurídica do fato, quando tenha elementos convincentes, embora não definitivos, de que essa constitua crime menos grave, como sucede, por exemplo, à imputação de tentativa de homicídio, com indícios fortes de arrependimento eficaz e conseqüente configuração de lesões corporais" (Denúncia nº 100.632-0/3-00, j. em 22/1/03). [20]
STJ – ADMITE LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO.
Jur. ementada 2989/2002: Processo penal. Crime hediondo (Lei 8.072/90). Liberdade provisória. Possibilidade.
STJ - HABEAS CORPUS Nº 18.635 - DF (2001/0118556-2) (DJU 25.03.02, SEÇÃO 1, P. 311, J. 05.03.02)
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA.POSSIBILIDADE.
1 - Em se tratando de crime hediondo,- isoladamente, não há impedimento da liberdade provisória, diante dos princípios constitucionais regentes da matéria (liberdade provisória, presunção de inocência, etc.). Faz-se mister, então, que, ao lado da configuração idealizada pela Lei nº 8.072/90, seja demonstrada também a necessidade da prisão.
2 - A manutenção do flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art. 310, parágrafo único do CPP. O fundamento único da configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra demonstração de real necessidade, nem tampouco da presença dos requisitos autorizadores daquela medida não justifica a manutenção da restrição de liberdade decorrente do flagrante.
3 – Habeas corpus concedido. *
STF - JUR. EMENTADA 4085/2003: CRIME HEDIONDO E LIBERDADE PROVISÓRIA. NEGAÇÃO DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE SÓ PELO FATO DE SER CRIME HEDIONDO.
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se alegava ausência de fundamentação da sentença que, em virtude da condenação do paciente pela prática de crime hediondo e visando a garantia da ordem pública, negara ao réu o direito de apelar em liberdade. Considerou-se que, em se tratando de crime hediondo, a fundamentação é de ser exigida quanto à decisão que admite a liberdade, e não quanto à que decreta a prisão(grifo nosso). Vencido o Min. Celso de Mello, por entender que os fundamentos invocados para a decretação da prisão — sem alusão ao art. 2º, § 2º da Lei 8.072/90 e com apoio unicamente no art. 312 do CPP — encontravam-se destituídos de base empírica derivada da existência de fatos concretos que indicassem a necessidade de tal medida, no que foi acompanhado pelo Min. Maurício Corrêa. (Lei 8.072/90, art. 2º, § 2º: "Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.").
Precedentes citados: HC 70.634-PE (DJU de 24.6.94); HC 81.392-DF (DJU de 1º.3.2002); HC 69.667-RJ (RTJ 148/429).
HC 82.770-RJ, rel. orig. Celso de Mello, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 27.5.2003. (HC-82.770) *
* Jurisprudências deste trabalho foram retiradas do repertório de Jurisprudências Ementadas do IBCCRIM – disponível para consulta na internet: www.ibccrim.org.br, acesso em 15/07/2003.
6. REFORMAS PROCESSUAIS PENAIS
O nosso Código de Processo Penal, entrou em vigor em 1.° de janeiro de 1941 e nosso entendimento (acreditamos ser quase uma unanimidade por todos os que estão envolto no mundo jurídico) é de que necessita de reformas, revisões e adequações, principalmente aos princípios e regras previstos na Constituição Federal de 1988. Nesse sentido iremos expor o Anteprojeto de Lei enviado ao congresso nacional no dia 8 de março de 2001, que tem como presidente da comissão Ada Pellegrini Grinover e o Projeto de Lei 4.208/2001, acreditamos que a partir dessas duas propostas, o leitor do presente trabalho possa refletir e analisar o que pode mudar no CPP.
6.1 - ANTEPROJETO DE LEI ENVIADO AO CONGRESSO NACIONAL EM 8/03/2001
"A sistematização e atualização do tratamento da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, com ou sem fiança, buscam superar as distorções produzidas no Código de Processo Penal com reformas sucessivas, que desfiguraram o sistema e, ao mesmo tempo, ajustá-lo às exigências constitucionais e colocá-lo em consonância com as modernas legislações estrangeiras, como as da Itália e de Portugal.
Nessa linha, as principais alterações da reforma projetada são:
a)o tratamento sistemático e estruturado das medidas cautelares e da liberdade provisória;
b)o aumento do rol das medidas cautelares, antes centradas essencialmente na prisão preventiva e na liberdade provisória sem fiança;
c) a manutenção da prisão preventiva, genericamente, para garantia da instrução do processo e da execução da pena e, de maneira especial, para acusados que possam vir a praticar infrações de criminalidade organizada, de grave ofensa à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira, ou mediante violência ou grave ameaça às pessoas;
d)a possibilidade de o juiz substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar em situações taxativas, bastante restritas, indicadoras da inconveniência ou desnecessidade de se manter o recolhimento em cárcere;
e) a impossibilidade de, antes de sentença condenatória transitada em julgado, ocorrer prisão que não seja de natureza cautelar;
f) a valorização da fiança.
No amplo leque de medidas cautelares diversas da prisão, proporciona-se ao juiz a escolha, dentro dos critérios de legalidade e proporcionalidade, da providência mais ajustada ao caso. Tais medidas cautelares, que poderão ser decretadas desde que o caso não seja de prisão preventiva, numa ordem progressiva de intensidade de obrigações impostas, são as seguintes:
g)comparecimento periódico em juízo;
h)proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares;
i)proibição de manter contato com pessoa determinada;
j)proibição de ausentar-se do país;
k)recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga;
l)suspensão do exercício de função pública ou de atividade econômica ou financeira;
m)internação provisória;
n)fiança.
Caso o indiciado ou acusado descumpra alguma das obrigações impostas, o juiz poderá substituir a medida por outra, impor outra em cumulação e, até mesmo, em último caso, decretar a prisão preventiva. A medida também poderá ser revogada ou substituída quando o juiz verificar a falta de motivo para que subsista.
Completam e uniformizam o sistema as regras sobre a liberdade provisória. Com relação ao preso em flagrante as regras são as seguintes: o juiz que recebe o auto pode relaxar o flagrante, se ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes seus requisitos; conceder liberdade provisória com ou sem fiança, ou com os demais vínculos acima indicados.
No que concerne à fiança, cabe realçar, dentre outros aspectos relevantes: a ampliação da possibilidade de a autoridade policial concedê-la, o alargamento de suas hipóteses de incidência, observadas as proibições constitucionais na matéria, a atualização de seus valores e a adequação da disciplina do quebramento.
A revogação dos artigos 393, 594, 595 e dos parágrafos do artigo 408 do Código de Processo Penal tem como objetivo assentar que toda prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória somente pode ter caráter cautelar. A execução antecipada da sentença penal não se coaduna como os princípios garantidores do Estado de Direito". [21]
6.2 - O PROJETO DE LEI 4.208/2001 – PRISÃO/MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE.
Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências.
CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1o Os dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações:
"Titulo IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título serão aplicadas com base nos seguintes critérios:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de novas infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2o Serão decretadas de ofício, a requerimento das partes ou, quando cabível, por representação da autoridade policial.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem." (NR)
"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
§ 1o O juiz poderá, nas situações previstas no art. 318, permitir que a prisão preventiva seja substituída pela domiciliar.
§ 2o Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar outras medidas cautelares (art. 319). § 3o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 4o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio."(NR)
"Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas."(NR)
"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal;
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, nas hipóteses previstas em lei.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições do art. 23, I, II e III, do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação."(NR)
"Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou por representação da autoridade policial."(NR)
"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares ( art. 282, § 4o)."(NR)
"Art. 313. Nos termos do artigo anterior será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a quatro anos; ou II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 641 do Código Penal." (NR)
"Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada."(NR)
"Capítulo IV DA PRISÃO DOMICILIAR
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial." (NR)
"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas seguintes hipóteses:
I - pessoa maior de setenta anos;
II - pessoa sujeita a severas conseqüências de doença grave;
III - pessoa necessária aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade, ou de deficiente físico ou mental;
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo."(NR)
"CAPÍTULO V DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
Art. 319. As medidas cautelares diversas da prisão serão as seguintes:
I - comparecimento periódico em juízo, quando necessário para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares em qualquer crime, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se do país em qualquer infração penal para evitar fuga, ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga nos crimes punidos com pena mínima superior a dois anos, quando o acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando haja justo receio de sua utilização para a prática de novas infrações penais;
VII - internação provisória do acusado em crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 e parágrafo único do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial.
Parágrafo único. A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI, deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares." (NR)
"Art. 320. A proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de vinte e quatro horas."(NR)
"Art. 321. Inexistindo os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz poderá conceder liberdade provisória, impondo as medidas cautelares previstas no artigo 319 e observados os critérios do art. 282." (NR)
"Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena máxima de prisão não seja superior a quatro anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em quarenta e oito horas." (NR)
"Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático." (NR)
"Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328;
II - em caso de prisão civil;
III - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)."(NR)
"Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I - de um a dez salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena de prisão, no grau máximo, não for superior a dois anos;
II - de cinco a cem salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena de prisão, no grau máximo, não for superior a quatro anos;
II - de dez a duzentos salários mínimos, quando o máximo da pena de prisão cominada for superior a quatro anos.
Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do acusado, a fiança poderá ser:
a) reduzida até o máximo de dois terços;
b) aumentada, pelo juiz, até cem vezes."
"Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória."(NR)
"Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas."(NR)
"Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança prestar-se-ão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária ou perda de bens e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110)." (NR)
"Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior." (NR)
"Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial." (NR)
"Art. 343. O quebramento da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva."(NR)
"Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta." (NR)
"Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido a fundo penitenciário, na forma da lei."(NR)
"Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no artigo anterior, o valor restante será recolhido a fundo penitenciário, na forma da lei."(NR)
"Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser o acusado insolvente, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 e a outras medidas cautelares, se for o caso. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, será aplicado o disposto no art. 282, § 4o. Parágrafo único......................................................................................................."(NR)
Art. 2o Ficam revogados o § 2o e incisos do art. 325, os arts. 393, 594, 595 e os parágrafos do art. 408 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. [22]