O Superior Tribunal de Justiça Desportiva da Confederação Brasileira de Futebol (STJD) decidiu converter a suspensão de 60 dias do zagueiro Fábio Luciano em uma ação social: o ex-jogador do Corinthians, negociado para o Fenerbahce, da Turquia, vai ter de distribuir mil cestas básicas, no valor mínimo de R$ 50,00 cada, para poder, finalmente, consolidar a transação. O atleta foi punido por ter agredido Fabiano, do Santos, no clássico disputado no Morumbi, em 9 de julho, pelo Campeonato Brasileiro de 2003 1.
Inicialmente, o presidente do STJD suspendeu a transferência de Fábio Luciano. No entanto, alegando não querer atrapalhar a vida do atleta, converteu a pena em pecúnia e afirmou que o cálculo foi aleatório 2. Sustentou, ainda, ter tomado a decisão por analogia ao art. 204, §3º, do Código Brasileiro Disciplinar do Futebol (CBDF), que admite a conversão em multa quando a suspensão for por partida.
Por outro lado, na mesma partida, o goleiro corintiano Doni foi punido com 40 dias de suspensão, por igual infração (agressão). Neste caso, a pena não foi convertida em multa ou transformada em cestas básicas.
O assunto é polêmico e vem causando alvoroço no mundo jurídico desportivo. Tanto que a decisão do STJD motivou, inclusive, a interposição de uma ação civil pública pela Federação Nacional dos Atletas Profissionais do Futebol e pelo Sindicato dos Atletas Profissionais do Estado de São Paulo contra o Conselho Nacional do Esporte, Confederação Brasileira de Futebol e Superior Tribunal de Justiça Desportiva da CBF.
As entidades representativas dos atletas pretendem que todas as penalidades de suspensão superiores a vinte e nove dias aplicadas aos atletas profissionais de futebol sejam imediatamente convertidas em multas. A ação fundamenta-se 3 no artigo 53, §6º, do Decreto Federal n.º 2.574/98, que estabelece:
Art. 53, §6º. As penas de suspensão por tempo, aplicadas aos atletas profissionais, que superarem o prazo de vinte e nove dias, deverão, obrigatoriamente, ser transformadas em pena pecuniária, nos termos da codificação a ser editada.
Neste cenário, o objetivo do presente estudo consiste em pesquisar e analisar eventuais fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais capazes (ou não) de subsidiar a decisão adotada pelo STJD.
O primeiro dispositivo legal a ser analisado será o art. 204. do CBDF, o qual motivou a decisão do STJD. Vejamos a sua redação:
Art. 204. A suspensão por partida será cumprida no campeonato ou torneio em que verificou a infração.
§ 1° quando a suspensão não puder ser cumprida no campeonato ou torneio, o Tribunal convertê-la-á em multa ou, atentando à gravidade da infração, determinará o seu cumprimento em outro campeonato ou torneio.
§ 2° quando resultante de infração praticada em partida amistosa, a suspensão será cumprida em partida da mesma natureza ou será convertida em multa, se requerida a conversão pelo punido, a menos que se trate de infração de natureza grave, caso em que o tribunal determinará o cumprimento da pena em outra competição em curso ou a iniciar-se na jurisdição.
§ 3° quando o atleta profissional, punido com suspensão, pretender transferir-se para outra associação, o Presidente do Tribunal convertê-la-á em multa, ficando a conversão sem efeito, no entanto, se a transferência não se realizar, hipótese em que a importância da multa não será devolvida.
§ 4° quando se tratar de atleta amador, nas hipóteses dos parágrafos anteriores, a suspensão por partida será convertida em prazo, correspondendo cada partida a 5 (cinco) dias.
§ 5° na conversão da pena de suspensão em multa, quando cabível, cada partida oficial corresponderá a 5 (cinco) dias.
Da simples leitura do artigo, constata-se a previsão da conversão da pena de suspensão em multa. Entretanto, o legislador delimitou quando e em que hipóteses a conversão será permitida.
Antes de analisarmos estas hipóteses, é preciso destacar a redação do caput do artigo, que somente refere-se à suspensão por partida. Este destaque é importante, pois não se pode confundir pena de suspensão por partida com pena de suspensão por prazo 4.
Estabelecido o pressuposto, passemos a análise da primeira hipótese em que será admitida a conversão. O parágrafo primeiro do dispositivo legal supra, prevê que a pena de suspensão por partida poderá ser convertida em multa "quando não puder ser cumprida no mesmo campeonato ou torneio". É o caso da infração ter sido cometida no último jogo da competição, o que tornaria sem efeito a punição aplicada, por exemplo. Entretanto, para evitar que o infrator fique impune, admitiu-se a conversão em multa da pena.
A segunda hipótese trata da suspensão por partida aplicada em disputa amistosa, hipótese em que a conversão será admitida somente se requerida pelo punido.
O parágrafo terceiro do artigo traz a terceira e última hipótese, em que será admitida a conversão, isto é, quando o punido pretender transferir-se para outra associação, com a ressalva de que a conversão ficará sem efeito se a transferência não se realizar.
Assim, o dispositivo em comento autoriza os órgãos desportivos judicantes a converterem as penas de suspensão por partida em multa, entretanto, expressamente delimita as hipóteses em que serão admitidas.
O mesmo não se pode afirmar da suspensão por prazo. A intenção do legislador ao diferenciar as penas foi clara. Isto porque considerou mais grave a suspensão punida por prazo do que a punida por partida. O art. 310. do CBDF exemplifica esta diferenciação: o atleta que pratica vias de fato contra companheiro de equipe ou componente da equipe adversária será punido com pena de suspensão de uma a quatro partidas; contudo, se da infração resultar lesão corporal grave, a pena será de suspensão de 30 a 90 dias.
Não existe previsão legal no CBDF que autorize a conversão da suspensão por prazo em multa. O que nos leva a concluir que os órgãos judicantes que a aplicam, o fazem de forma não fundamentada.
O estudo do art.53, §6º do Decreto 2574/98, por sua vez, é extremamente relevante e, como veremos, restará confirmada a impossibilidade da conversão da pena de suspensão por prazo em multa.
Embora este dispositivo fale em "suspensão por tempo" o que abarcaria as duas hipóteses de suspensão, a sua aplicação no campo jurídico é deveras questionável, à medida que o Decreto foi além do texto da Lei 9615/98 (LGSD) e, no Brasil, onde a doutrina majoritária entende não existir o regulamento independente (ou autônomo) 5, e sim o regulamento executivo, os decretos ou outros atos administrativos regulamentares (resoluções, portarias, deliberações, instruções), editados pelas autoridades, não podem "contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos". 6
Esta afirmação encontra amparo constitucional nos artigos 5º, II e 84, III da Carta Magna. O primeiro expressamente estatui que "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Já o segundo, que trata da expedição de decretos e regulamentos pelo Chefe do Poder Executivo, esclarece que suas emissões destinam-se à "fiel execução" das leis.
O referido art. 84, III enfatiza, na verdade, a disposição já abrigada pelo art. 5º, II, com o fim de impedir que o Executivo expeça decretos e regulamentos senão para executar fielmente a lei. A preocupação do legislador foi impedir que, sobre o rótulo de regulamentar, se expeçam disposições de caráter legislativo, ou seja, normas constitutivas de direitos e obrigações (imposições de fazer ou não fazer) não previstas em lei.
Celso Antônio Bandeira de Melo, em artigo publicado sobre a matéria 7, firma ser tal preceito "cânone basilar de nosso Direito Público – oposto ao da autonomia da vontade – segundo o qual o que, por lei , não está antecipadamente permitido à Administração está, ipso facto , proibido."
Tais preceptivos coadunam-se aos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito e firmam o chamado princípio da legalidade da Administração, previsto expressamente no art. 37. da CF.
Assim, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
Novamente nos cercamos dos ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo 8 ao afirmar que: "há inovação proibida sempre que seja impossível afirmar-se que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição já estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. Ou reversamente: há inovação proibida quando se possa afirmar que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam já estatuídos e identificados na lei."
O decreto regulamentar deve estabelecer normas sobre detalhes da maneira pela qual a lei será aplicada pela Administração, não tendo poder, no entanto, para criá-las.
Em suma, a função do decreto não é inovar a matéria já legislada, mas tão somente conferir-lhe meios de aplicabilidade, de efetividade, de execução do conteúdo previsto na lei formal. A jurisprudência 9 auxilia na compreensão do posicionamento sustentado:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO) - ARTIGO 28, § 7º DA LEI N. 8.212/91. FORMA DE CÁLCULO DETERMINADA PELO DECRETO 612/92. ILEGALIDADE. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. REPETIÇÃO. ARTIGO 39, § 4O, DA LEI 9.250/95. TAXA SELIC. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO.
Se a Lei 8.212/91 contém previsão diversa para cálculo da contribuição social incidente sobre o 13º salário, não poderia o Decreto n. 612/92, sob pena de ultrapassar as divisas do poder regulamentar, determinar a incidência em separado da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, mediante a aplicação das alíquotas previstas na tabela a que se refere o artigo 22 do mencionado decreto. "Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo" (Hely Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro". São Paulo: Malheiros Editores, 2001, 26ª edição, p. 171).
Como se vê, o sistema jurídico brasileiro veda a autonomia dos decretos, o que faz concluir pela impossibilidade de se buscar o fundamento de validade da conversão da pena de suspensão, pois – ainda que se possa argumentar que o Decreto n.º2.574/98 autoriza o CBDF a aplicar a conversão – este dispositivo não encontra fundamento de validade na LGSD.
Ao considerarmos a Lei 9615/98, é preciso lembrar dos arts. 91. (vigência da codificação atual) e 94-A (regulamento para gradação de multas e procedimentos para a sua aplicação) 10.
O art. 91, visando que o desporto não ficasse sem os códigos que disciplinam atualmente a organização da Justiça Desportiva e o processo disciplinar aplicáveis através do CBDF (referente ao futebol) e CBJDD (referente às demais modalidades), manteve a vigência dos mesmos até que o Conselho Nacional de Esportes aprove a nova codificação. Da mesma forma, o art. 94. remeteu a gradação das penas também à codificação desportiva.
Assim, o Decreto 2574/98 além de inovar na matéria legislada, deixou de prever a aludida gradação, remetendo à codificação desportiva. Enfim, promoveu um festival de ilegalidades e a omissão do CNE para a edição dos novos códigos não pode dar guarida a uma hipótese regulamentada sem supedâneo legal.
Por outro lado, ainda que não se reconheça a relação de fundamentação e derivação entre a LGSD e o artigo 53, §6º, do Decreto, pode-se perquirir que o referido dispositivo regulamentaria, na realidade, a Lei 6.354/76 – Lei do Atleta Profissional. Entretanto, a própria lei prevê a aplicação dos códigos disciplinares aos atletas pelos órgãos da justiça desportiva:
Art. 19. Os órgãos competentes da Justiça e Disciplina Desportiva, na forma da legislação desportiva, poderão aplicar aos atletas as penalidades previstas nos Códigos disciplinares, sendo que a pena de eliminação somente será válida se confirmada pela superior instância disciplinar da Confederação, assegurada, sempre, a mais ampla defesa.
Parágrafo único. Na hipótese de indicação por ilícito punível com a penalidade de eliminação, poderá o atleta se suspenso, preventivamente, por prazo não superior a 30 (trinta) dias.
Em síntese, embora a intenção do decreto tenha sido boa, buscando punir o atleta e não o clube ou os demais participantes do espetáculo desportivo, a previsão deveria constar da Lei e não de um Decreto. Conforme já asseverado, houve sim inovação em matéria legislativa, o que é defeso pela forma regulamentar.
Não se pode afirmar tampouco que o art. 53, §6º do Decreto regulamentou o art. 28. da Lei 9615/98 e o art. 474. da CLT. Isto porque, é preciso distinguir suspensão imposta pelo empregador da suspensão imposta pela justiça desportiva. A competência da Justiça Desportiva está definida no art. 217. da CF/88 restringindo-se a "disciplina e competições desportivas". Fora desse espectro, não há que se falar, por exemplo, em esgotamento de instância desportiva para a solução de conflitos perante o Poder Judiciário. Da mesma forma, não se admite a interseção entre a atividade da Justiça Desportiva e as possíveis controvérsias inerentes à relação de emprego (art. 114. da CF/88).
Portanto, a suspensão por prazo convertida pelo STJD constitui penalidade disciplinar aplicada ao atleta profissional por uma instância desportiva e não pelo seu empregador. O art. 474. da CLT aplica-se tão somente nos casos em que a suspensão tenha sido determinada pelo próprio empregador, em virtude da relação de trabalho. A suspensão se dá no âmbito da instância competente para a análise das infrações disciplinares, não na esfera de relação entre empregado e empregador.
É importante lembrar que a suspensão do atleta pela Justiça Desportiva não veda a sua participação em outros eventos, nem tampouco das suas obrigações perante o clube (treinamentos, concentração, etc.).
O contrato de trabalho do atleta está resguardado, não havendo possibilidade de extinção do mesmo tão somente com fundamento no fato do atleta ter sido punido com pena superior a 30 dias. Esta afirmação encontra amparo legal também nos artigos que seguem da Lei 6354/76, acima citada:
Art. 16: No caso de ficar o empregador impedido, temporariamente, de participar de competições por infração disciplinar ou licença, nenhum prejuízo poderá advir para o atleta, que terá assegurada a sua remuneração contratual.
Art. 18. Não podendo contar com o atleta, impedido de atuar por motivo de sua própria e exclusiva responsabilidade, poderá o empregador ficar dispensado do pagamento do salário durante o prazo de impedimento ou do cumprimento da pena, considerando-se prorrogado o contrato por igual prazo, nas mesmas condições, a critério do empregador.
Art. 20. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho e eliminação do futebol nacional:
I - ato de improbidade;
II – grave incontinência de conduta;
III – condenação a pena de reclusão, superior a 2 (dois) anos, transitada em julgado;
IV – eliminação imposta pela entidade de direção máxima do futebol nacional ou internacional.
Assim, ainda que um único decreto tenha competência para, de uma só vez, regulamentar mais de uma lei, não é o caso do dispositivo em discussão. Em síntese, o art.56, §3º do Decreto dispõe sobre uma penalidade imposta pelos órgãos da justiça desportiva, ao passo que o art. 474. da CLT trata de uma penalidade imposta pelo empregador. Tratam-se, portanto, de matérias e competências diferentes e que não deveriam causar qualquer confusão.
Por fim, é importante destacar que, caso o Conselho Nacional do Esporte resolva editar o novo CBDF (ou melhor, um código para o desporto profissional), ainda restará defesa a conversão das penas, porquanto os poderes dos redatores do novo código estarão limitados à legislação vigente. Assim, se a Lei não prevê a conversão (atual Lei nº 9615/98), dispondo apenas sobre tratamento diferenciado ao desporto profissional e não profissional, não seria um decreto que poderia recepcionar a conversão de penas de suspensão em multa. No mesmo sentido, tampouco a um ato administrativo (portaria) seria conferida tal prerrogativa, ou seja, a regra legislativa se estende também aos novos códigos, impedindo-os de disporem a respeito da conversão, sem que haja uma lei que o permita.
Ademais, é importante destacar os reflexos do assunto sob análise no que tange à moralidade desportiva, trazendo-o para o sistema harmônico de normas e princípios de observância obrigatória em matéria de Direito Desportivo. Não são poucos os casos de infrações disciplinares de gravidade indiscutível e de sérias repercussões no corpo social desportivo. Nessas situações, os julgadores das instâncias desportivas não poderiam ficar a mercê de uma limitação que, de um lado privilegiaria a relação laboral e, de outro, traria a certeza da impunidade pela mercancia, ou seja, a conversão em pecúnia de um tipo infracional desportivo.
Pelo exposto, é forçoso concluir que constitui obstáculo intransponível a ausência de previsão legal para a sobredita conversão de punição disciplinar por prazo em multa, consubstanciada exclusivamente em um Decreto autônomo ou independente, em um ato administrativo (portaria) ou mesmo em uma Resolução de Diretoria – RDI de entidade privada, sempre dotadas de gravame de ilegalidade. Ora, se a Lei prevê apenas o recebimento dos recursos sob efeito suspensivo em determinadas hipóteses, não seria sob a bandeira da proteção da relação laboral, do tratamento diferenciado (desporto profissional e não profissional) que um regulamento ou mesmo a edição de novos códigos desportivos teriam o condão de dispor sobre o escambo/conversão de penas de suspensão em multa. Seria retirar a eficácia da aplicação de qualquer penalidade desportiva, em flagrante inobservância dos princípios da segurança jurídica, moralidade e ética no desporto.
Notas
1 Fonte: Boletim Migalhas nº 725 – www.migalhas.com.br
2 Idem. (Boletim Migalhas nº 725 – www.migalhas.com.br)
3 As entidades requerem ainda a condenação dos réus na obrigação de fazer para que procedam a elaboração e aprovação de um novo Código Brasileiro Disciplinar do Futebol, observando-se as alterações introduzidas pela Leis 9.615/98, 9.981/00 e 10.672/03, no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de multa diária.
4 Importante destacar a redação do art.199, incisos III e IV do CBDF, que demonstram a intenção do legislador em diferenciar as penas de suspensão por partida e por prazo, culminando a impossibilidade das diferentes sanções serem confundidas ou tratadas de igual forma: Art. 199. Às infrações disciplinares previstas neste Código correspondem as seguintes penas: (...) III - suspensão por partida; IV - suspensão por prazo.
5 Sobre o tema (poder regulamentar ou normativo), ver manuais de Direito Administrativo de Celso Antônio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 12ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000) e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2000).
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 89.
7 MELLO, C. A. Bandeira de. "Poder" Regulamentar ante o Princípio da Legalidade. Revista Trimestral de Direito Público, pg. 71-78.
8 MELLO, C. A. B. Revista Trimestral de Direito Desportivo. P. 75
9 Origem: STJ. RESP 333248 Processo: 200100880357 UF: PR Órgão Julgador: Segunda Turma. DJ 31/03/2003 p. 194. Relator(a) FRANCIULLI NETTO.
10 "Art. 91. Até a edição dos Códigos da Justiça dos Desportos Profissionais e Não-Profissionais continuam em vigor os atuais Códigos, com as alterações constantes desta Lei. Art 94-A. O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei, inclusive a distribuição dos recursos, gradação das multas e os procedimentos de sua aplicação. (Artigo incluído pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)"